我国商事立法模式设计

摘要：随着我国经济体制的不断市场化，学界对商法在法律体系中的地位争论越来越激烈，针对民法与商法的关系，在立法模式的抉择上出现了民商合一与民商分立两种分歧。本文主要在该分歧的背景下，分析我国当前商事立法模式存在的问题并提出适合我国当前国情的模式为以《商法通则》为代表的民商分立体制。
关键词：民商分立民商合

一、商法通则

一、 问题的提出

民商合一与民商分立曾在20世纪上半期由于现代意义上民法典的编纂引起了学界的广泛关注。如今随着我国民法典起草工作的正式启动，该项话题又在我国法学界激起了不小的波澜。所谓民商合一，是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典。结合世界范围的民商立法体例，民商合一又可分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。前者指将传统商法的内容全部纳入民法典中。后者指将商法一部分内容纳入民法典，商法主要内容则通过单行法的形式出现，并不制定商法典。所谓民商分立，是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。我国当前形成的模式是：《民法通则》统率商法，在《民法通则》中吸收基本商事规则，同时根据需要制定单行商事法规的立法体制。由此可见，我国在事实上采取了民商合一的立法模式。

二、当前我国商事立法模式呈现的弊端

(一)《民法通则》统率商法的模式不能很好地促进我国当前经济的发展。

深究我国当前商事立法模式的形成，一方面是由于建国后急于建立新的法律体系，并未对经济、社会长远发展进行深层次把握；另一方面是基于追随社会主义民商合一立法潮流而未能很好地借鉴市场经济国家或地区的民商立法经验。如今，随着社会主义市场经济体制的建立与完善，商事法律现象层出不穷，各种各样的经济关系和经济活动准则需要用商事法律形式固定下来。但是当前统领商事立法的《民法通则》既没有对商法的一些基本内容和规则进行规定，也没有适应经济发展需要对一些新型的商事现象进行规定。因此很多情况下《民法通则》并不能很好的实现对各商事单行法的统率，也不能有效地适应社会分工和商品经济的发展，更无法较好地促进当前经济的发展。

(二)当前的商事立法模式不能较好的促进我国法制建设的发展。

1.从立法上来看

党的十四届三中全会以来，党和政府一直强调“建设社会主义市场经济要高度重视法制建设，不断完善法律体系”。当前商事活动在推动经济发展方面的重要作用客观上要求加强对商事立法的重视。而当前我国《民法通则》持续统率商法的立法模式，显然没有赋予商法在法律体系中应有的地位。这不利于我国法律体系的完善和法制建设的发展。

2.从司法实

摘自：论文查重站www.udooo.com

践来看

《民法通则》统率商事立法，一方面由于其本身缺乏传统商法的一些基本准则，无法有效的地统辖各个商事单行法律；另一方面，各单行法本身存在缺陷且相互矛盾冲突。这就造成了司法实践中法律适用上的困难。比如：《证券法》第11条规定：“公开发行股票必须按照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准”。但《公司法》只规定了股票上市的条件并没有规定公开发行股票的条件。如果现实中出现此方面的纠纷，法官在裁判案件援引法律时不免会困惑一番。

(三)当前的商事立法模式不利于我国商文化的繁荣。

我国长期实行计划经济或有计划的市场经济，《民法通则》统率商法的立法模式是计划经济的产物，不利于促进市场主体确立新的现代市场观念和现代商人意识，也不利于快速发展我国的商文化。

二、 构建新的商事立法模式

在商事立法模式的构建上，笔者认为民商分立更适合我国当前的国情。但笔者所说的这种民商分立并不是在民法之外建立一部鸿篇巨制的《商法典》而是建立以《商法通则》为代表的民商分立制度。

(一)、构建该模式的可行性

1.《商法通则》为代表的民商分立制度符合我国当前的国情。

《商法通则》可以有效地统辖各商事单行法律，解决当前我国商事立法群龙无首的混乱局面，使我国的商事立法形成一个统一的、完整的体系。此外，该模式也有利于我国商文化的逐步培养和发展。

2.《商法通则》的制定具备技术上的可操作性。

相比较建立民法典或商法典，商法通则的建立并不追求大而全，因此操作起来相对简单易行。此外，《民法通则》的成功制定和实践也为《商法通则》的建立提供了可以借鉴的技术和经验。

3.《商法通则》的制定符合民众心声。

《商法通则》的制定有利于保护私有财产，因而能够得到广大人民群众的大力支持，尤其是不断发展壮大的私营企业主阶层。

(二)、《商法通则》的框架安排

《商法通则》，顾名思义，就是对商事立法的原则性规定。作为调整商事活动的基本法和各单行商事法律的统领法，它不仅应包含商事活动的一般性规定，还应包含各单行法中规定不明或模糊的内容。参考已有学者的研究，笔者认为以下框架安排较为妥当：
第一章， 总则（包括适用范围、基本原则、任务等）；
第二章， 商人（包括商人的认定及构成，商人权利能力、行为能力的取得及其范围的一般性规定、商人的雇员等）
第三章， 商行为（商行为的构成、认定、类型、效力等）
第四章， 商业登记
第五章， 商业名称
第六章， 商业账簿
第七章， 有价证券的一般性规定
第八章， 商业竞争之一般规则（包括商业信用的价值认定与保护机制，商业秘密的界定与保护之一般性规定等）
第九章， 附则（包括适用规则、生效时间等）
参考文献：
.王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，2003年，42页。
.梁田，邓晓琳：《“民商分立”优于“民商合一”》，云南省委党校学报，2006年7月，第4期。
[3].王瑞龙，林蕾：《制定“商法通则”之利弊分析——兼论“商法通则”的体例安排》，河北法学，2004年10月，第10期。
作者简介：白晓慧（1990—），女，汉族，山西五台人，北京林业大学人文学院法学系学生。