关于合格境内机构投资者监管法律制度

摘 要：合格境内机构投资者制度是在资本市场不完全开放的国家和地区，权力机构有管制地允许境内投资者投资于海外证券市场的机制，在探索资本开放、缓解外汇储备包袱和拓宽境内投资者渠等多方面具有积极作用。另一方面，因其境外投资的特性，投资者将同时承担境内与境外双重风险。如何防范风险从而让合格境内机构投资者制度发挥其应有的积极作用，是个值得探索的理由。完善合格境内机构投资者监管法律制度的路径：完善合格境内机构投资者制度监管策略；建立合理境内机构投资者牵头人监管制度；健全信息披露制度；健全双托管制度。
关键词：合格境内机构投资者（QDII）；跨境证券投资；法律监管
1002-2589（2013）29-0125-02

一、合格境内机构投资者制度概述

“合格境内机构投资者”的英文全称为“Qualified Domestic Institutional Investors”，简写为“QDII”，是指“在当前人民币资本项目下不可兑换、资本市场开放度不高的情况下，经我国有关部门批准在中华人民共和国境内募集资金，运用所募集的部分或者全部资金（外汇或兑换成外汇）以资产组合方式进行境外证券投资管理的境内金融机构”。合格境内机构投资者制度即有限度地允许境内金融机构投资境外证券市场的制度安排。合格境内机构投资者制度（在下文中统称为“QDII制度”）通过管制资格认定、投资规模、投资范围和资金汇出汇入来限制资本的流出，逐步开放我国的证券市场。它与合格境外机构投资者制度 （在下文中统称为“QFII制度”）是目前我国平衡资本“进”“出”双渠道流动的重要创新机制。同时，它还是缓解外汇储备包袱和人民币升值的压力的重要措施之一。

二、合格境内机构投资者监管法律存在的理由

按照审慎原则，银行保险业、证券业、信托业相关监管部门颁布了一系列行政法规、部门规章，诸如《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》等，对代客投资于海外证券市场的境内金融机构的准入条件、投资购汇额度管理、投资范围及限制、境内托管人和境外托管人的选择、产品运作过程中合格境内机构投资者监管法律制度由优秀论文网站www.udooo.com提供,助您写好论文.的信息披露制度以及违反规定时应受到的惩罚措施进行了规定，证监会颁布的规章中还增设了对“境外投资顾问”的规定。然而这些规定并不能解决合格境内机构投资者制度推行中遇到的困难，具体的监管法律制度缺陷有如下几点。

(一)监管立法亟待完善

我国QDII监管法立法亟待完善主要表现在以下几个方面。
一是监管法律依据存在缺陷，现有有关QDII监管的规范性文件仅有监管机构颁布的暂行办法和通知，它们仅是部门性规章，效力级别低，强制性和规范稳定性不够。
二是很多重要理由存在法律空白，例如法律责任的规定。现有部门规章对于机构投资者、托管人侵害投资者的行为只规定了诸如取消代客境外理财业务资格、限制托管业务等行政处罚措施，惩罚力度不大。而作为基本法的《证券法》在法律责任的设计上表现为重刑轻民，36个规定证券违法犯罪行为法律责任的条文里仅有2条涉及民事责任，这导致投资者权益受侵时无法可依。

(二)现有监管模式存在局限

各金融子行业中的QDII的性质是相同的，它们都只是被委托人。然而，在监管资源和监管经验有限的情况下，我国实行“一行三会”分业监管模式，各监管部门对QDII出台的文件并不统详尽，在实际操作中更多地是依靠监管部门的主观综合判定，人为地制造了QDII进入门槛、投资范围和限制等方面的差异，使得某些部门法的理念没有得到切实的体现或被曲解。
2004年银监会、证监会、保监会联合出台《金融监管分工合作备忘录》，希望各监管机构协调合作，实现监管信息交流共享，避开监管真空。其出发点是正确的，但因其性质不是法律，只是一种协定，不具有强制性。并且，它没有规定这种协调机制中谁作为牵头人并负主要责任，作为平级政府部门的三大监管机构容易争夺权力或是推诿责任，实施效果并不理想。

(三)信息披露制度不健全

现已颁布的相关办法要求机构投资者向投资者说明所投资产品的设计及风险程度，定期将投资产品的投资状况、投资表现和投资风险发送给投资者或将其记录汇总后待投资者要求查阅，定期向监管机构披露产品财产价值的相关信息，披露的信息种类“参见有关法律法规的规定”。笔者认为“有关法律法规”应当是指《证券基金法》和《证券基金信息披露鼓励办法》。《证券基金法》详细规定了机构投资者、托管人及其他具有披露义务的人所应当披露的信息种类，《证券基金管理办法》中对于临时信息披露更是规定了二十八项之多。表面上看十分详尽，但实际上缺乏操作性。比如对重大关联事项的披露，如何判断一个关联事项的重大性取决于机构投资者，而机构投资者往往会因为自己的利益选择不披露，这导致关联交易的信息披露不准确。

(四)双托管制度不健全

双托管制度是QDII所特有的，境内机构投资者作为被委托人代客理财，将资产交由境内托管人进行安全托管，因为QDII涉及境外投资，境内托管人能力有限，对于境外市场的运作和相关法律规定不甚了解，因此境内托管人将境外资产的托管、清算、交割等事宜转委托给境外托管人。双托管制度的设立从根本上是为了隔离境内机构投资者和QDII产品投资者的财产从而保障QDII产品投资者财产的独立性和安全性。但目前现有法律对于双托管制度的规定不具有可操作性，使双托管制度形同虚设。一是对境内资产托管人赋予监管职能却未保障其独立地位。境内资产托管人兼负“监督商业银行的投资运作，发现其投资指令违法、违规的，及时向外汇局报告”的监管职能，然而商业银行变更其境内资产托管人只需提前向银监会和外汇管理局备案。国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松认为，“基金管理人有权决定基金托管人的选聘，还有权撤换基金托管人。换言之，基金管理人往往决定着基金托管人的去留，托管人的地位缺乏独立性必定导致其监督的软弱性。”并且，“从利益分配机制看，托管人除了收取相对固定的托管费外不可能再获取其他收益，这样很难使其有足够的动力约束基金管理公司。”二是对境外托管人的规定不多并且都不清晰明确。在《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》中规定境外托管人因本身错误、疏忽导致所托管资产损失才承担相应责任。何为本身错误、疏忽，各国的认识想必各不相同，如果产生纠纷后选择适用国内法却又发现在我国法律中并没有对此做出详细的定义和处理程序，这将会面对着选择适用法律的条款毫无用处的尴尬境地。

三、完善我国合格境内机构投资者监管法律制度的倡议

(一)完善合格境内机构投资者制度监管立法

对QDII制度的监管应当在符合我国现实国情和QDII制度发展情况的基础上，从立法的层次性着手，构建一套协调统

一、有效的监管法律体系。

一是基本法层次。将QDII的有关规定纳入《证券法》中。首先是对QDII及QDII产品进行严格的定义和分类，统一法律用语。其次，增加对QDII最为重要的相关规定，即业务准入制度、双托管制度、信息披露制度、监督管理制度等，尤其是监督管理制度中的跨境监管制度。最后，明确规定境内机构投资者、境内托管人、境外托管人、投资顾问违反QDII有关法律规定时应当承担的法律责任。尤其是增设民事责任，强化民事责任比规范性文件中规定的“取消托管资格”、“暂停QDII资格”等行政处罚措施更为经济、有效。
二是单行法规层次。QDII因其域外投资性和政策性有别于其他金融工具，有必要在兼顾银行业、证券业和保险业特色的基础上，出台一部统一的专门规范QDII制度的《合格境内机构投资者法》，确保规则与《证券法》的规定具有一致性。
三是监管机构制定的行政法规、规章等。今后在制定进一步规范合格境内机构投资者制度的部门规章的时候需要发文单位之间分工合作，协调统一规范相同金融工具或投资行为的条文。在行政规章规范的内容成熟时，及时补充进单行法，提高规范的效力层级。

(二)建立合格境内机构投资者牵头人监管制度

在分业监管体制下，QDII制度在银行业、证券业、信托业、保险业中的受监管程度各不相同，同等性质的金融工具受限于机构监管与市场监管之间的壁垒却不能受到统一的功能性监管。然而，在目前我国经济社会发展情况下，“一行三会”分业监管的格局仍将继续，短期内不会发生根本性变革。笔者倡议在此过渡时期可以效仿美国在金融危机之前的针对金融控股公司的伞形监管模式，不必重新调整现有监管组织结构，只是实施牵头合格境内机构投资者监管法律制度论文资料由论文网www.udooo.com提供,转载请保留地址.人监管制度，经济效率。牵头人监管制度具体设计如下：由国务院提高外汇管理局的级别使其行政权力大于三大监管机构，然后指定其作为三大监管机构的牵头人，负责牵头协调三大监管机构，解决在QDII监管过程中具有全局性、综合性、单一监管部门解决不好的理由，诸如信息交流与共享、避开监管真空或监管重叠等方面。三大监管机构对其负责的各类金融机构进行机构监管。

(三)健全信息披露制度

笔者倡议采取以下措施健全信息披露制度。
一是对信息披露的内容进行补充，在要求公示投资产品的相关信息的基础上，加入对QDII所投资证券的发行人的相关重大信息，诸如发行人的中期报告、年度报告、内部重大变化、内幕交易人报告或是收购中的预警披露等。
二是完善信息披露的具体要求，使信息披露具有可操作性。监管机构应当对信息披露制度中诸如内容、时限、方式等进行界定，诸如“重大关联事项”“定期”等模糊用语。
三是监管机构需要及时对QDII信息披露进行监管。监管机构对于QDII投资状况和资金运作状况的监管应当是实时的，才能避开脱离QDII实际运作过程，及时地获取相关资料，第一时间发现存在的理由并采取有效措施。

(四)健全双托管制度

一是保障境内托管人的独立地位，采取措施激励境内托管人对机构投资者的投资状况及资金运作进行监管。首先，限制机构投资者对于境内托管人的制定权和更换权。可以规定由机构投资者先对境内托管人进行初选，挑选出几家适合的商业银行作为备选，然后在QDII募集成立之后的一定时间内召开QDII产品持有人大会，由QDII产品投资者通过决定选择最终的境内托管人。更换境内托管人也是如此，需要QDII产品投资者在持有人大会上通过表决是否更换以及更换后的境内托管人人选。这样规定既可以减弱机构投资者对境内托管人的制约力，又形成了QDII产品投资者对于境内托管人的威慑力，使境内托管人能够更多从考虑对QDII产品投资者义务的角度去行使职责。其次，由QDII产品持有人大会决定境内机构托管人的薪酬。最后，在固定托管费用的薪酬上，设置奖惩制度以激励其进行监督职能。
二是完善对境外托管人的相关法律规定。对商业作用上的合理审慎原则进行详细的定义，明确境外托管人责任的承担。如此这般，QDII监管法律规定中有关境外托管人履行监督职能、承担过错责任的规定才具有可操作性。
（责任编辑：田 苗）