担保融资性担保公司制度法律再构和规范不足资料网

[摘 要]因制度不完善、体系不健全等缘故，融资性担保公司在经营运作过程中暴露出诸多问题。2011年以来，全国各地担保公司因违规、违法经营案件频频出现，导致诸多资金链断裂事件，让各地经济陷入危机，且直接抬升企业生产成本，助长高物价，导致CPI高企，危及社会经济发展。笔者认为，对融资性担保公司仅仅从政府层面进行整顿是远远不够的，如何进行法律制度再构，以促其规范经营、防止危及国计民生的问题，必须加以深层次的考虑。
[关键词]融资性担保公司；制度；法律再构；规范
前言
我国担保行业的大发展是在2005年国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号，又称《非公经济三十六条》）出台以后。但是，由于制度不完善、体系不健全等缘故，2011年以来，全国各地担保公司因违规、违法经营等问题频频出现，导致诸多资金链断裂事件，让整个行业陷入重重危机，且危及社会经济的发展。虽然，2011年3月，中国银监会等七部委联合发布《融资性担保公司管理暂行办法》，各地因此出台相关的实施办法，对辖区内融资性担保公司进行全面系统地规范整顿，据统计，截至2011年5月31日，全国纳入规范整顿的机构数量达9192家。但是，仅仅从政府层面进行整顿是远远不够的，如何对融资性担保公司制度进行法律再构，以促其规范经营，防止危及国计民生等问题，我们必须加以深层次考虑。在此，笔者就担保公司在经济生活中产生的问题及如何防范进行探讨。

一、案例和警示

(一)厦门融典融资担保有限公司钟明真案

2011年6月，厦门融典融资担保有限公司（下称厦门融典）巨额坏账危机爆发，其所涉及的地下金融食物链陷入恐慌。据报道，2008年9月，1979年出生的钟明真成立厦门融典担保有限公司，注册资本10200万元，钟明真持股49%，登记为法定代表人，厦门广源鑫商贸有限公司（该公司实为钟明真家族所有）持有51%股份。公司成立后即开始发展民间借贷，有时由担保公司担保，有时由个人或抵押资产担保。2011年五一检测期后的第一个工作日，在2008年借给厦门融典老板钟明真800万元的郑姓债主（福建南平人），因利息被拖欠追讨无果，带领一上门讨债，拿着高音喇叭在大楼门口大喊大叫，惊动了厦门融典的其他债权人，他们争先恐后，蜂拥上门讨债。由此，厦门融典隐秘资金链一夜之间土崩瓦解，盛传其债务高达37亿元。

(二)厦门至信投资担保有限公司赖月香案

在钟明真案件发生之前，福建三明永安人赖月香（女，1977年10月出生，原系厦门三明商会副会长、厦门市永安经济文化促进会理事会名誉会长），已在厦门掀起一场风波。据了解，赖月香是厦门至信投资担保有限公司、厦门融源理财投资有限公司、豢龙氏（厦门）投资担保有限公司的实际控制人。她以担保公司建立吸收民间资金的平台，以个人名义高息借款，用自己的担保公司作担保，据知涉及民间资金20多亿元。2011年元旦前后，赖月香携款潜逃。2011年3月中下旬，厦门思明区人民法院在媒体上刊登开庭传票，根据法院通知，被赖月香借

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走资金未还的既有自然人，也有工商银行厦门松柏支行等金融机构。

(三)温州担保公司特大发放贷款案

2011年8月23日，新浪认证的“温州市工商局12315申诉指挥中心微博”发布消息称：“近日，瓯海分局查处了一起担保公司特大发放贷款案，涉案金额高达1800多万元，是迄今为止该局查获的第一起担保公司发放贷款案。该公司仅仅取得了经贸委的融资性担保许可资格，经营范围为‘为中小企业及个人提供信用担保怎么写作；基础设施投资及中小企业投资’，并没有从事金融业务怎么写作的经营资格。执法人员对该公司进行了立案调查，发现当事人从2011年1月开始将自有资金以暂借款的方式向他人发放短期贷款，在收回本金时一并收取1.2%～1.55%月利率（年率合14.4%～18.6%）的利息。至被查获时止，累计发放贷款共计1845万元，利息税后获利为19.04万元，另有800多万元本金及利息未收回”。另据调查，在民间资本活跃的温州，270多家担保公司因非法放贷等案件面临集体清退。
全国各地诸如上述的案例不少。实际上，“全民放贷”背后总有担保公司的影子，在高利的诱惑下，获得经营许可证的融资性担保公司玩起了吸收借款和放的游戏。这些案例充分说明，我国所构建的担保公司制度还未完善，就被非法侵蚀，变为疯狂放、扰乱金融，以至提高社会生产经营成本、直接推动物价上涨。

二、关于融资性担保公司政策法规和发展轨迹

我国关于担保公司法律制度发展的政策、法规主要体现在以下几方面，从这些散乱的政策、法规性文件可以让我们大体了解担保公司法律制度构建过程和发展轨迹：

(一)1999年《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》

1999年6月14日，为扶持中小企业发展，国家经贸委下发《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（以下简称《指导意见》），中小企业信用担保体系正式启动。该《指导意见》规定 “从事中小企业担保业务的商业担保机构和企业互助担保机构是中小企业信用担保体系的补充，各类商业性担保机构从事中小企业担保业务的，也可参照本意见执行”。该《指导意见》对城市中小企业信用担保机构的资金来源、担保资金的管理方式、担保业务收费与经费来源等方面作了规定。

(二)2000年《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》

2000年8月24日，国务院下发《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》，规定：“建立和完善担保机构的准入制度、资金资助制度、信用评估和风险控制制度、行业协调与自律制度”。由此，我国中小企业信用担保体系开始进入制度建设阶段，各地开始组建国有性质的信用担保机构。
（三）2001年《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》 2001年财政部发布了财金[2001]77号《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》，规定：“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50%以内”、“担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10%；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍”、“担保机构设立后应当按照其注册资本的10%提取保证金，存入主管财政部门指定的银行，除担保机构清算时用于清偿债务外，任何机构一律不得动用”。

(四)2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》

2005年国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发〔2005〕3号），又称《非公经济三十六条》出台，规定：“（五）允许非公有资本进入金融怎么写作业。在加强立法、规范准入、严格监管、有效防范金融风险的前提下，允许非公有资本进入区域性股份制银行和合作性金融机构。符合条件的非公有制企业可以发起设立金融相似度检测怎么写作机构。允许符合条件的非公有制企业参与银行、证券、保险等金融机构的改组改制”。
（五）2005年《关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》
2005年7月10日，国家发展和改革委员会发布《关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》（发改企业[2005]1257号），规定：“

(一)担保机构要以担保为主业，不得从事或变相从事存款、贷款等金融业务”。

(六)2006年《关于银行业金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》

2006年，中国银行业监督管理委员会发出《关于银行业金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》（银监办发〔2006〕145号2006年5月29日），指出：“近年来，一些担保企业经营状况令人担忧，某些省份能够正常经营的担保公司很少，且亏损面大，担保信用不足；有些担保企业注册成立后，由于存在抽逃、挪用资本金等违规经营现象，造成资本金不实或者结构不合理的情况，严重削弱了实际担保能力；一些担保机构涉嫌通过关联交易骗取银行贷款”，因此，进行如下风险提示：“一、银行业金融机构严格审查担保机构的资质，明确规定担保机构注册资本金应在一亿元人民币以上，且必须是实缴资本。二、银行业金融机构对具体授信的担保放大倍数，应结合担保机构的资信实力和业务合作信用记录，区域金融环境和行业特点科学确定。三、银行业金融机构应进一步完善内控制度和措施，严格防范关联交易风险，严格防范操作风险”。

(七)2009年《关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》

2009年2月国务院发出《关于进一步明确融资

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性担保业务监管职责的通知》（国办发〔2009〕7号），决定建立融资性担保业务监管部际联席会议，同时明确地方相应的监管职责。该通知规定：“四、地方监管部门严格依照规定的设立条件审批融资性担保机构，对未经审批擅自开展融资性担保业务的，要坚决予以取缔”。
（八）2010年《关于融资性担保公司管理暂行办法》
2011年3月，国家发展和改革委员会、中国银行业监督管理委员会、、财政部、商务部、中国人民银行行长、国家工商行政管理总局等七部委联合制定了关于《融资性担保公司管理暂行办法》。该办法确立了融资性担保公司及其分支机构的设立审批制度与设立的条件，规定了融资性担保公司业务范围和禁止性行为，并对经营规则和风险控制、监督管理做出了相应的规定，其中，第21条规定：“融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款。（二）发放贷款。（三）受托发放贷款。（四）受托投资。（五）监管部门规定不得从事的其他活动。融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处”。
（九）2010年《中小企业信用担保资金管理暂行办法》
2010年4月财政部、《中小企业信用担保资金管理暂行办法》，该办法对中小企业信用担保公司的担保资金的支持方式、额度、管理作了规定。

三、关于融资性担保公司存在的问题分析

经综合研究，笔者认为，我国融资性担保公司在经营过程中主要存在以下违法问题，这些违法行为直接抬升社会生产成本，助长高物价，导致CPI高企。

(一)以公司拆借、民间借贷、委托贷款等方式开展非法存、贷款业务

〔2005〕1257号《国家发展改革委关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》规定“担保机构要以担保为主业，不得从事或变相从事存款等金融业务”。目前，只有获得对社会公众发放小额贷款的经营许可证的小额贷款公司才可能对外发放贷款，至于投资担保公司，尚没有一家获准允许对社会公众发放贷款，因此，担保公司不能直接以自有资金或其他资金向社会公众直接发放贷款，只能为向银行贷款的单位或个人提供担保，使借款人从银行获取贷款。
但是，在现实经济生活中，一方面是民间融资的高额利润，一方面担保公司、中小企业、上市公司加入到吸收存款和放贷的群体之中。许多担保公司挂着担保公司的牌子不做担保业务，热衷于高风险投资、高息借贷、非法集资。这种公司化经营的，往往涉及三四手交易，等于是多次借贷行为，利息是一级一级地往上抬高，最后由担保公司放贷出去形成。根据一些调查资料显示，很多担保公司贷款利息控制1分5-3分左右不等，并且，收取的担保费高达5%左右。在温州市，许多担保公司成为地下钱庄，担保公司通常以月息2分左右吸储，再以3分至6分放出，甚至可达月息8分至1角，每笔借贷的资金少则数百万元，多的达几亿元。因此，造成资金募集使用方向被更改、社会生产经营成本提高、股市的系统性风险（主要包括利率风险、购写力风险、市场风险等）上升，最终导致CPI高企（即消费者物价指数高，通胀压力加大）。

(二)非法抽逃、挪用公司资本金或资本金不到位

在现实经济生活中，大部分担保公司投资规模普遍较小、自有资金少，不具备实际的担保或偿债能力，很多担保公司在注册成立过程中，因无法筹集足够注册资金，采用弄虚作检测的手段抽逃、挪用资本金，造成资本金不实或者结构不合理等情况。一些中小投资担保公司，其业务量一旦激增，便临时拆借其在银行的存款用于申请增资登记，完成相关交易后再撤回资金，从而构成抽逃资金行为。

(三)以关联交易非法骗取银行贷款

在现实经济生活中，一些担保机构常常通过关联交易骗取银行贷款。担保公司通过注册一连串公司的方式，以其隐蔽的关联企业交叉担保，分别到不同商业银行申请贷款，回避银行对集团客户授信的风险控制。担保公司通过银行取得贷款资金后，立即抽逃资金经营其他项目。由于一些银行存在授信调查不尽职、贷后管理不到位、内部控制执行不力等问题，因此给一些担保公司通过关联公司提供虚检测材料、骗取银行贷款造成可乘之机。事实上，当银行贷款支持的担保公司其担保能力接近或达到极限时，全部的经济、法律风险，必然转向银行，最终祸害社会大众。

(四)非法放大担保风险倍数获得银行贷款授信

根据财政部《关于中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第8条规定：“担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10倍；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍”。但是，由于目前对担保公司管理不到位，担保公司可以与多家银行合作，并对多个借款人进行信用担保，从而非法放大担保风险倍数获得银行授信。由于银行与担保公司彼此之间信息不对称，只有担保公司才知道是否超出本身资本金能够担保的额度，银行在没有发生贷款风险之前是不知道的，因此，在无形中造成银行授信被非法放大倍数，造成贷款风险的极度扩大。

(五)以融资性担保公司作为“壳资源”，进行非法融资

实际上，融资性担保公司做的并非都是“高风险、低收益”担保业务。很多人之所以申请成立融资性担保公司，只是看中其“壳资源”。比如，如果一个企业需要500万元资金，就去注册一个资本金为500万元的融资性担保公司，有了可供操控的融资性担保公司，其关联企业就可以很容易地拿到银行贷款，同时，担保公司最多还可以获得10倍于资本金的贷款，有了这个从银行贷款的渠道，很多投资公司、担保公司或其他关联公司就将钱进行炒股、炒房、放等。另外，从2011年4月开始对融资性担保公司进行规范管理，担保公司必须取得金融许可证，才可以从银行获得贷款。因此，许多人花代价取到融资性担保公司许可证后，等着“屯积居奇”，以写卖金融许可证为生。

(六)虚检测宣传，坑骗不明群众

一些担保公司为了获取高额利润，不惜虚检测宣传，大量吸收群众存款，扰乱金融秩序，一旦资不抵债，他们便销声匿迹，使一些不明真相的群众遭受经济损失。发生在温州的“民间金融风暴”中，除了民间外，很多情况是各个企业的老板同时参股担保公司，担保公司资金链断裂，从而拖垮企业，坑骗了群众。

(七)非法担保，谋取不法利益

按规定，融资性担保公司应当依法向工商机关提出登记注册申请，并获得金融行政主管部门审批后方可提供担保怎么写作，但是，不少投资管理公司在未经依法审批的情况下擅自开展担保及相关怎么写作，由此产生了非法担保行为。

四、关于融资性担保公司法律制度建设和规范之对策

(一)建立完善和健全的国家法律制度

现有的《担保法》和《公司登记管理条例》没有对融资性担保公司的设立、行业管理进行相应规定，由此造成法律对融资性担保公司的管理缺位。2010年3月，七部委《关于融资性担保公司管理暂行办法》出台后，虽然弥补管理缺位的问题，对融资性担保公司的设立审批、经营监

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管、业务范围、内部控制、风险预警、从业人员资格管理、违规处罚、终止清算等做出规定，但是，由于该法规的位价低，实际上无法真正整治和打击担保公司的非法行为。因此，笔者建议应当出台《融资性担保公司管理法》或《融资性担保公司管理条例》，从国家法律层面构建融资性担保公司的法律制度，重典整治担保公司非法行为。

(二)建立全面和严格的监管制度

虽然，2010年3月《关于融资性担保公司管理暂行办法》规定，融资性担保公司应当按照规定及时向监管部门报送经营报告、财务会计报告、合法合规报告等文件和资料，应当按季度向监管部门报告资本金的运用情况，监管部门根据监管需要，有权要求融资性担保公司提供专项资料，或约见其董事、监事、高级管理人员进行监管谈话，要求就有关情况进行说明或进行必要的整改，监管部门认为必要时可以向债权人通报所监管有关融资性担保公司的违规或风险情况，等等。但是，这些规定均属于“软性”规定，关于法律责任追究的条款显然不足，并没有规定违反这些行为时，如何进行处罚或处罚条件、幅度、标准等。银监会表示：媒体报道中涉嫌非法集资、非法吸存、高利放贷的担保机构大部分是非融资性担保机构，这些机构不在联席会议和各地监管部门的监管职责范围内，应由相关部门按照职责分工依法查处。但是，由谁打击？如何打击？打击依据在哪里？这些问题都缺乏规范。因此，我们的监管制度不应当只有七部委出面作出规定，应当由国务院规定作出或由法律规定，才能真正规范担保公司的经营业务，从而，严历打击担保公司的非法行为

(三)明确规定担保公司应当承担的行政、刑事责任

2010年3月《关于融资性担保公司管理暂行办法》虽然规定融资性担保公司不得从事下列活动：（1）吸收存款；（2）发放贷款；（3）受托发放贷款；（4）受托投资；（5）监管部门规定不得从事的其他活动。但是，对于违反这些禁止性规定如何承担责任、如何处罚、处罚幅度、是否应当追究刑事责任等问题均没有相应的规定。因此，应当在国家立法中明确规定担保公司违反禁止性规定行为的法律责任，应当规定追究行政、刑事责任的具体幅度和条件。

(四)加大整治力度，积极查处担保公司非法经营案件

笔者认为，在新的法律、行政法规出台前，应当组织银监局、发改委、工信局、财政局、商务局、人行和工商局等各部门联合成立的整顿规范投资担保行业领导小组，像打击非法一样建立联席会议制度，齐抓共管，多策并举，加大整治力度，积极查处担保公司非法经营案件。

(五)政府应当改进担保公司的运作规范

笔者认为，除了担保公司本身应当
增强整体实力抵御经营风险，以解决企业融资难之外，政府及司法机关应当从以下几方面，促进担保公司改进、规范运作：政府应当广泛开展诚信教育，积极推进征信体系建设，健全企业征信评价、披露制度，引导担保公司规范经营；应当依法打击恶意逃废债和诈骗等金融犯罪，坚决打击等违法行为，防范金融风险，维护社会稳定；应根据银监会《关于银行金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》的规定，严格审查担保机构的资质，严格考核担保机构的经营状况和管理层的综合能力，特别是审查担保机构的资产负债等财务状况，并根据实际情况合理确定担保公司具体授信的担保放大倍数。
五、结语
现在，民间融资方式渐成职业化，大量担保公司、咨询公司、典当行等机构及相关人员充当金融掮客，以各种形式（比如基金会、私募等各种名义）吸收存款、发放贷款，合法融资与非法集资交织一起，难辨是非。虽然，融资性担保公司经营的是信用、管理的是风险、承担的是责任，但是，仅仅靠自律性规范远远不足，应当用重典整治，否则，贪婪将弥漫，民生将凋零。因此，需要以明确的立法明晰界定担保投资咨询等公司合法融资和非法行为的界限，对担保公司非法行为以重典治理，才可避免乱象，避免民众受殃。
[参考文献]
《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》、《关于鼓励和促进中小企业发展的若干政策意见》、《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》、《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、《关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》、《关于银行业金融机构与担保机构开展合作风险提示的通知》、《关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》、《关于融资性担保公司管理暂行办法》、《中小企业信用担保资金管理暂行办法》等法律、法规.
梁为.担保公司遭银行“断口粮”，融资性担保公司亟待规范[N].广西新闻网-南国早报，2012-4-24.
[3]文海兴.融资性担保业法制建设与完善[J].当代金融家，2011-01-05.
[作者简介]翁齐斌（1968—），男，福建平潭人，中国建国会福建省委法律委员会主任；福建君立律师事务所律师、合伙人，高级（二级）律师，研究方向：民商法律、经济刑事法律。 [3]