本站原创
摘要： 劳务派遣用工是市场经济条件下产生并发展起来的新型用工形式，与传统用工模式在结构上有很大不同，具有用人与管理相分离的特征。文章试从劳务派遣用工模式的发展及当前存在的突出理由出发，深入剖析劳务派遣用工企业面对的法律风险，并提出应采取的有效防范措施，以应对当前的立法变革。
Abstract： Labor dispatch employment， raised and developed under the market economy， is a new form of employment with a feature of "employment" and "use" separation， which is quite different from the traditional patterns. This article attempts to start from the development situations of enterprise labor dispatch empl企业劳务派遣用工法律风险防范由优秀论文网站www.udooo.com提供,助您写好论文.oyment and the current prominent problems， and dives deeply into several legal risks to point out what effective measures we should take， in order to cope with current legislation reforms.
关键词： 劳动合同法；修正案；劳务派遣；风险防范
Key words： labor contract law；amendment；labor dispatch；risk prevention
1006-4311（2013）36-0157-03
劳务派遣这一新型用工模式最先产生于西方，源于20世纪80年代劳动力市场供应不足，以满足灵活用工、弹性用工的需求，主要面向高端人才，且在社会总用工量中处于非主流，仍为一种补充用工方式，不会影响劳动者的基本权利。我国企业劳务派遣用工最早是为解决外国法人驻华代表机构不得境内招工的政策障碍，后因解决大量下岗职工再就业等社会就业理由而盛极一时，当下则基于劳动力市场上存在大量廉价剩余劳动力而快速发展，特别是《劳动合同法》及相关配套措施出台后，劳务派遣模式更是井喷式发展，由此产生的违法性用工和劳资社保纠纷集中爆发，用工企业和劳务派遣机构骤然间被推至风口浪尖处，面对极大的用工风险①。
劳务派遣用工存在的突出理由主要有：劳务派遣机构过多过滥，经营不规范；不少用工企业长期大量使用被派遣劳动者，有的用工企业甚至把劳务派遣作为用工主渠道；被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的理由比较突出。
劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。为此，全国人大常委会于2012年12月28日表决通过《劳动合同法修正案》，并于2013年7月1日起正式实施。可以预判今后我国仍将会加大立法改革，从严监管、引领规范劳务派遣市场，将其逐步拉回正常轨道，即仅作为一种补充性的用工方式而非替代传统用工模式，这对当今亟待治理的劳务市场而言是个利好消息，但对于已被劳务用工纠纷所烦扰不已的用工企业来讲，劳动法律风险进一步凸显②。
第一，劳务派遣机构与劳动者的劳动关系确立情况及延续情况。需要关注是否与劳动者签订劳动合同、劳动期限是否在两年以上、劳动期限与派遣期是否适当，否则仲裁机关或法院通常会认定劳务派遣关系的无效和事实劳动关系的存在，用工企业将承担劳务酬劳支付的责任，且需补交社会保险费用等，除此之外可能遭受劳动行政管理部门的处罚，造成巨大损失。
第二，劳务派遣机构与劳动者签订的劳动合同内容。合同是否有效，合同双方的权利义务约定是否明确，非应由用工企业承担的义务是否已明确为劳务派遣机构的合同义务。这些条款缺失情况下，若劳动者产生损害，用工企业将与劳务派遣公司承担连带赔偿责任，而结果往往是劳动者会将向用工企业主张权利作为第一选择。
第三，劳务派遣机构与用工企业签订劳务派遣协议，将双方的各自需要承担的责任作出明确的、具体的、含有可操作性内容的条款约定。具体来讲，一是明确派遣岗位名称和性质、派遣人数、期限、酬劳、社保与福利待遇、工资支付方式、试用期、加班等基本内容；二是遇劳动者年休检测、工伤、患病、死亡等特殊情形下，用工企业与劳务派遣机构的义务和责任分配；三是明确劳动者退回情形和程序、退回后的法律关系认定以及派遣机构对劳动者应履行的持续支付工资及补偿义务等；四是明确劳务派遣机构与劳动者的劳动合同以及用工企业与劳动者的劳务合同发生变更时，相互之间应履行的告知义务及对核心条款进行变更时的处理措施；五是明确用工企业对劳动者的日常管理权限及适当范围内的合同单方修改权，特别是劳务派遣机构授权（或追认）劳务用工企业在适当范围内对诸如补贴福利、工作任务微调等事项按照规章制度进行调整。第四，我国劳务派遣，绝大多数属于在有岗位的情况下，劳务派遣机构才会与用工企业、劳动者建立劳务派遣关系，该种业务模式与流程与现行法律规定精神相左。这种提前介入招聘过程、指定派遣人员的做法，存在很大的风险，因为招聘在劳动法中被认为是建立劳动关系的前提，在实际操作中极易被认定为构成事实劳动关系。
2.2 选用合作机构风险 第一，我国已建立劳务派遣机构设立的行政许可制度，因此，企业选择合作机构时，应选择已获得业务许可并正式注册登记、持续经营的公司，同时应对其注册资金（200万元以上）、人员规模、管理水平、怎么写作质量和抗风险能力进行综合评定，否则一旦选择的合作机构存在违法经营或者存在吊销、撤销情形，或者欠缺合同履行能力，则用工企业存在要对劳动者承担损害赔偿连带责任的风险，甚至最终可能确定与劳动者建立事实劳动关系而承担完全劳动责任。
第二，与选用的机构进行合作时，合作模式的选择及派遣协议法律关系性质的确定是十分关键的。若派遣机构故意提供模棱两可的怎么写作模式，模糊劳务派遣与人力资源外包、人事写作技巧等的关系，则企业面对更大的风险，不仅要承担对劳动者的完全劳动责任，且额外承担了一笔人力资源管理成本，更重要的是存在极大的人力资源管理漏洞，易引发大规模的劳动纠纷。
第三，用工企业应清醒认识自身的在劳务派遣业务中的其他法律义务与责任。依照《劳动合同法》第六十七条的规定，是不得自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
2.3 岗位定位不当风险 我国当前立法明确将劳务派遣用工限定于“三性”工作岗位。所谓“三性”，修正案已经明确界定范围：临时性以时间为节点，界定为用工企业的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性以工作性质为标准，界定为用工企业的工作岗位为主营业务岗位提供怎么写作；替代性限定为用工企业的职工因脱产学习、休检测等理由在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。
特别违反《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第三十七条规定，劳动者主张其从事的岗位非“三性”岗位，而是与用工企业形成事实劳动关系时，这种劳务派遣用工关系将被作为正式的劳动关系对待，用工企业将为此承担非常不利的法律后果③。
修正案还规定，劳务派遣用工不能替代劳动合同用工成为用工最主要渠道，它只是补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而且用工企业应当严格制约劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例很有可能在未来的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中予以明确④。这将对国有企业、事业单位和机关中，此类超比重比较严重的现象，存在出现大批量劳动纠纷和行政处罚的风险隐患。因此，企业尽快开展劳务派遣用工清理工作，采取措施逐步削减劳务派遣用工在上述“三性岗位”上的用工比例。必要时可采取岗位外包等方式规避用工结构的法律风险，需要特别注意的是实施外包的岗位，用工企业要避开对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程进行直接管理，以免陷入劳务派遣用工的困境⑤。此外，倡议企业合理地用非全日制用工方式来替代原有的使用劳务派遣用工的长期性、固定性和专业性较强的岗位，比如保洁、保安、岗位辅工等职位，这样既不违反劳动合同法的规定，又可实现降低用工成本以满足企业用工需求。
2.4 同工不同酬风险 劳务派遣工同工不同酬现象，在国有企业中最为突出⑥。《劳动合同法》及修正案规定，被派遣劳动者享有与用工企业的劳动者同工同酬的权利。用工企业应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动酬劳分配办法。用工企业无同类岗位劳动者的，参照用工企业所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工企业订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动酬劳应当符合前款规定。
在目前法律框架内，该风险可通过突破劳动酬劳机制，建立分岗定薪管理制度予以防范。近期来看，企业可按照其自身的行业特点和业务部门设置情况，开展岗位价值评估，据此制定一套科学的岗位任职资格等级制度，根据不同的岗位级别设定多层次、结构化的薪酬结构，采取与编制定员、绩效考核强制分布结果、经营管理难度系数挂钩的薪酬机制，这样可以将不涉及核心技术、技能水平要求较低的岗位设计为专门的劳务派遣用工岗位，使其与劳动合同工的岗位相分离，没有与劳动合同工同样的或类似的岗位，避开了“同工”（混岗）的理由。远期可通过深化企业人力资源机制改革，推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革，破除企业工资总额制约和人事编制形成的壁垒，对正式工和派遣工实行统一的招聘、考核及退出机制，从根本上消除薪酬双轨制。
注释：
①全国总工会调查显示，全国劳务派遣已经达到6000多万人，约占城镇就业人员的20%。石油、电信、银行等部分大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣.
②2013年8月7日，国家人力资源与社会保障部已研究起草《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，选择了诸多更为严格、具体的措施进行规制，并向社会公开征求意见.
③《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第三十七条规定，用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工企业建立劳动关系，用工企业应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算.
④《劳务派遣若干规定（征求意见稿企业劳务派遣用工法律风险防范相关范文由写论文的好帮手www.udooo.com提供,转载请保留.）》第五条规定，用工单位应当严格制约劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%.
⑤《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第二条规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工.
⑥2012年年报显示，几乎所有上市银行员工平均年薪都能达到20万元，而同类派遣工年均收入在6万元左右.
参考文献：
[1]陈玉萍.国外劳务派遣用工制度研究[J].兰州学刊，2013（08）.
[2]王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬[J].苏州大学学报，2013（03）.
[3]全总劳务派遣理由课题组：当前我国劳务派遣用工目前状况调查[J].中国劳动，2012（05）.
[4]张新民.国外劳务派遣用工及目前状况研究[J].职业，2012（31）.
[5]王桦宇，万江著.劳务派遣法律实务操作指引[M].中国法律出版社，2008年11月第1版.
Abstract： Labor dispatch employment， raised and developed under the market economy， is a new form of employment with a feature of "employment" and "use" separation， which is quite different from the traditional patterns. This article attempts to start from the development situations of enterprise labor dispatch empl企业劳务派遣用工法律风险防范由优秀论文网站www.udooo.com提供,助您写好论文.oyment and the current prominent problems， and dives deeply into several legal risks to point out what effective measures we should take， in order to cope with current legislation reforms.
关键词： 劳动合同法；修正案；劳务派遣；风险防范
Key words： labor contract law；amendment；labor dispatch；risk prevention
1006-4311（2013）36-0157-03
1 劳务派遣用工模式的发展及目前状况
劳务派遣是指劳务派遣机构根据用工企业的要求为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣机构与被派遣劳动者建立劳动关系，负责劳动者的工资支付和社会保险等日常管理性事务，而用工企业实际使用劳动者并向劳务派遣机构支付怎么写作费用。从本质上来讲，是在法律上将雇员与用工企业从人身依附关系中分离出来，形成雇员与劳务派遣机构的劳动关系、雇员与用工企业的劳务关系、劳务派遣机构与用工企业的劳务派遣协议关系的三策略律关系。与传统用工模式相比，其最本质的特征在于劳动力的雇用与使用相分离。劳务派遣这一新型用工模式最先产生于西方，源于20世纪80年代劳动力市场供应不足，以满足灵活用工、弹性用工的需求，主要面向高端人才，且在社会总用工量中处于非主流，仍为一种补充用工方式，不会影响劳动者的基本权利。我国企业劳务派遣用工最早是为解决外国法人驻华代表机构不得境内招工的政策障碍，后因解决大量下岗职工再就业等社会就业理由而盛极一时，当下则基于劳动力市场上存在大量廉价剩余劳动力而快速发展，特别是《劳动合同法》及相关配套措施出台后，劳务派遣模式更是井喷式发展，由此产生的违法性用工和劳资社保纠纷集中爆发，用工企业和劳务派遣机构骤然间被推至风口浪尖处，面对极大的用工风险①。
劳务派遣用工存在的突出理由主要有：劳务派遣机构过多过滥，经营不规范；不少用工企业长期大量使用被派遣劳动者，有的用工企业甚至把劳务派遣作为用工主渠道；被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的理由比较突出。
劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。为此，全国人大常委会于2012年12月28日表决通过《劳动合同法修正案》，并于2013年7月1日起正式实施。可以预判今后我国仍将会加大立法改革，从严监管、引领规范劳务派遣市场，将其逐步拉回正常轨道，即仅作为一种补充性的用工方式而非替代传统用工模式，这对当今亟待治理的劳务市场而言是个利好消息，但对于已被劳务用工纠纷所烦扰不已的用工企业来讲，劳动法律风险进一步凸显②。
2 用工企业的法律风险及防范措施
2.1 雇主责任风险 应当厘清的一个观点是：有了劳务派遣机构，用工企业是否就真的对劳动者不用承担雇主责任。就理论界来说，有部分人主张用工企业是完全不承担责任的，但绝大部分还是主张用工企业要承担雇主责任，只是各自所主张承担的责任范围、责任强度、理论依据不同而已。但就实务界来说，事实上，这本身并非一个有无责任的理由，而是一个责任划分理由。为避开劳务派遣机构向用工企业推卸责任，实务中，企业要特别注意以下情形：第一，劳务派遣机构与劳动者的劳动关系确立情况及延续情况。需要关注是否与劳动者签订劳动合同、劳动期限是否在两年以上、劳动期限与派遣期是否适当，否则仲裁机关或法院通常会认定劳务派遣关系的无效和事实劳动关系的存在，用工企业将承担劳务酬劳支付的责任，且需补交社会保险费用等，除此之外可能遭受劳动行政管理部门的处罚，造成巨大损失。
第二，劳务派遣机构与劳动者签订的劳动合同内容。合同是否有效，合同双方的权利义务约定是否明确，非应由用工企业承担的义务是否已明确为劳务派遣机构的合同义务。这些条款缺失情况下，若劳动者产生损害，用工企业将与劳务派遣公司承担连带赔偿责任，而结果往往是劳动者会将向用工企业主张权利作为第一选择。
第三，劳务派遣机构与用工企业签订劳务派遣协议，将双方的各自需要承担的责任作出明确的、具体的、含有可操作性内容的条款约定。具体来讲，一是明确派遣岗位名称和性质、派遣人数、期限、酬劳、社保与福利待遇、工资支付方式、试用期、加班等基本内容；二是遇劳动者年休检测、工伤、患病、死亡等特殊情形下，用工企业与劳务派遣机构的义务和责任分配；三是明确劳动者退回情形和程序、退回后的法律关系认定以及派遣机构对劳动者应履行的持续支付工资及补偿义务等；四是明确劳务派遣机构与劳动者的劳动合同以及用工企业与劳动者的劳务合同发生变更时，相互之间应履行的告知义务及对核心条款进行变更时的处理措施；五是明确用工企业对劳动者的日常管理权限及适当范围内的合同单方修改权，特别是劳务派遣机构授权（或追认）劳务用工企业在适当范围内对诸如补贴福利、工作任务微调等事项按照规章制度进行调整。第四，我国劳务派遣，绝大多数属于在有岗位的情况下，劳务派遣机构才会与用工企业、劳动者建立劳务派遣关系，该种业务模式与流程与现行法律规定精神相左。这种提前介入招聘过程、指定派遣人员的做法，存在很大的风险，因为招聘在劳动法中被认为是建立劳动关系的前提，在实际操作中极易被认定为构成事实劳动关系。
2.2 选用合作机构风险 第一，我国已建立劳务派遣机构设立的行政许可制度，因此，企业选择合作机构时，应选择已获得业务许可并正式注册登记、持续经营的公司，同时应对其注册资金（200万元以上）、人员规模、管理水平、怎么写作质量和抗风险能力进行综合评定，否则一旦选择的合作机构存在违法经营或者存在吊销、撤销情形，或者欠缺合同履行能力，则用工企业存在要对劳动者承担损害赔偿连带责任的风险，甚至最终可能确定与劳动者建立事实劳动关系而承担完全劳动责任。
第二，与选用的机构进行合作时，合作模式的选择及派遣协议法律关系性质的确定是十分关键的。若派遣机构故意提供模棱两可的怎么写作模式，模糊劳务派遣与人力资源外包、人事写作技巧等的关系，则企业面对更大的风险，不仅要承担对劳动者的完全劳动责任，且额外承担了一笔人力资源管理成本，更重要的是存在极大的人力资源管理漏洞，易引发大规模的劳动纠纷。
第三，用工企业应清醒认识自身的在劳务派遣业务中的其他法律义务与责任。依照《劳动合同法》第六十七条的规定，是不得自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
2.3 岗位定位不当风险 我国当前立法明确将劳务派遣用工限定于“三性”工作岗位。所谓“三性”，修正案已经明确界定范围：临时性以时间为节点，界定为用工企业的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性以工作性质为标准，界定为用工企业的工作岗位为主营业务岗位提供怎么写作；替代性限定为用工企业的职工因脱产学习、休检测等理由在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。
特别违反《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第三十七条规定，劳动者主张其从事的岗位非“三性”岗位，而是与用工企业形成事实劳动关系时，这种劳务派遣用工关系将被作为正式的劳动关系对待，用工企业将为此承担非常不利的法律后果③。
修正案还规定，劳务派遣用工不能替代劳动合同用工成为用工最主要渠道，它只是补充用工形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而且用工企业应当严格制约劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例很有可能在未来的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中予以明确④。这将对国有企业、事业单位和机关中，此类超比重比较严重的现象，存在出现大批量劳动纠纷和行政处罚的风险隐患。因此，企业尽快开展劳务派遣用工清理工作，采取措施逐步削减劳务派遣用工在上述“三性岗位”上的用工比例。必要时可采取岗位外包等方式规避用工结构的法律风险，需要特别注意的是实施外包的岗位，用工企业要避开对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程进行直接管理，以免陷入劳务派遣用工的困境⑤。此外，倡议企业合理地用非全日制用工方式来替代原有的使用劳务派遣用工的长期性、固定性和专业性较强的岗位，比如保洁、保安、岗位辅工等职位，这样既不违反劳动合同法的规定，又可实现降低用工成本以满足企业用工需求。
2.4 同工不同酬风险 劳务派遣工同工不同酬现象，在国有企业中最为突出⑥。《劳动合同法》及修正案规定，被派遣劳动者享有与用工企业的劳动者同工同酬的权利。用工企业应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动酬劳分配办法。用工企业无同类岗位劳动者的，参照用工企业所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动酬劳确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工企业订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动酬劳应当符合前款规定。
在目前法律框架内，该风险可通过突破劳动酬劳机制，建立分岗定薪管理制度予以防范。近期来看，企业可按照其自身的行业特点和业务部门设置情况，开展岗位价值评估，据此制定一套科学的岗位任职资格等级制度，根据不同的岗位级别设定多层次、结构化的薪酬结构，采取与编制定员、绩效考核强制分布结果、经营管理难度系数挂钩的薪酬机制，这样可以将不涉及核心技术、技能水平要求较低的岗位设计为专门的劳务派遣用工岗位，使其与劳动合同工的岗位相分离，没有与劳动合同工同样的或类似的岗位，避开了“同工”（混岗）的理由。远期可通过深化企业人力资源机制改革，推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革，破除企业工资总额制约和人事编制形成的壁垒，对正式工和派遣工实行统一的招聘、考核及退出机制，从根本上消除薪酬双轨制。
注释：
①全国总工会调查显示，全国劳务派遣已经达到6000多万人，约占城镇就业人员的20%。石油、电信、银行等部分大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣.
②2013年8月7日，国家人力资源与社会保障部已研究起草《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，选择了诸多更为严格、具体的措施进行规制，并向社会公开征求意见.
③《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第三十七条规定，用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工企业建立劳动关系，用工企业应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算.
④《劳务派遣若干规定（征求意见稿企业劳务派遣用工法律风险防范相关范文由写论文的好帮手www.udooo.com提供,转载请保留.）》第五条规定，用工单位应当严格制约劳务派遣用工数量。用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%.
⑤《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第二条规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工.
⑥2012年年报显示，几乎所有上市银行员工平均年薪都能达到20万元，而同类派遣工年均收入在6万元左右.
参考文献：
[1]陈玉萍.国外劳务派遣用工制度研究[J].兰州学刊，2013（08）.
[2]王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬[J].苏州大学学报，2013（03）.
[3]全总劳务派遣理由课题组：当前我国劳务派遣用工目前状况调查[J].中国劳动，2012（05）.
[4]张新民.国外劳务派遣用工及目前状况研究[J].职业，2012（31）.
[5]王桦宇，万江著.劳务派遣法律实务操作指引[M].中国法律出版社，2008年11月第1版.