旅游法视域下“旅游经营者”法律概念再审视

作为我国第一部专门调整旅游法律关系的法律，《旅游法》的出台有着里程碑作用。此前，不少地方性旅游法规基于实践需要对“旅游经营者”进行了界定，而《旅游法》从旅游基本法的层面也对“旅游经营者”进行了界定。那么，结合《旅游法》重新审视我国旅游立法对“旅游经营者”的界定就显得必要而迫切。本文从我国各级旅游立法对“旅游经营者”界定的梳理与比较入手，通过“旅游经营者”相似概念的比较法观察，试图从定义策略的选择、内涵与外延的周延性方面进行分析，对“旅游经营者”这一法律概念进行重新厘定。
我国第一部专门调整旅游法律关系的法律——《旅游法》于2013年4月25日通过，于2013年10月1日正式施行。《旅游法》第十章附则对于“旅游经营者”、“景区”、“包价旅游合同”、“组团社”、“地接社”以及“履行辅助人”这几个概念进行了界定。作为旅游法上最重要的主体型法律概念之一的“旅游经营者”，却并不是第一次以法律条文的形式被界定，此前，不少地方性旅游法规都依自己的理解，对“旅游经营者”进行了不同的界定。那么，结合《旅游法》重新审视我国旅游立法对“旅游经营者”的界定就显得必要而迫切，从我国各级旅游立法对“旅游经营者”界定的梳理与比较入手是一个很旅游法视域下“旅游经营者”法律概念再审视由专注毕业论文与职称论文的www.udooo.com提供,转载请保留.好的选择。

一、我国现行旅游立法中关于“旅游经营者”界定的规定

(一)旅游法律中的相关规定

《旅游法》第一百一十一条第一项规定：“旅游经营者，是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等怎么写作的经营者。”

(二)旅游行政法规中的相关规定

目前我国只有三部旅游行政法规，分别是《旅行社条例》、《中国公民出国旅游管理办法》以及《导游人员管理条例》。这三部法规均没有对“旅游经营者”的界定。

(三)旅游部门规章中的相关规定

目前有效的旅游部门规章共有17部，分别是：《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理实施办法》、《旅游投诉处理办法》、《旅游安全管理暂行办法》、《旅行社责任保险管理办法》、《边境旅游暂行管理办法》、《旅游统计管理办法》、《旅游发展规划管理办法》、《出境旅游领队人员管理办法》、《导游人员等级考核评定管理办法（试行）》、《旅游景区质量等级评定管理办法》、《旅游规划设计单位资质等级认定管理办法》、《大陆居民赴台湾地区旅游管理办法》、《国家旅游局行政许可实施暂行办法》、《香港和澳门怎么写作提供者在广东省设立旅行社申请审批办法》、《中外合资经营旅行社试点经营出境旅游业务监管暂行办法》、《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》。这17部部门规章亦没有对“旅游经营者”的界定。

(四)地方性旅游法规中的相关规定

1.省级地方性旅游法规中的相关规定

截止到目前，全国31个省级行政单位（除香港、澳门和台湾）已全部拥有自己的旅游条例或是旅游管理条例。除北京市、陕西省、江苏省、浙江省、广东省五个省级行政单位目前仍是“旅游管理条例”外，其余26个省级行政单位（除香港、澳门和台湾）现行有效的都是“旅游条例”。很多省级行政单位都是先制定“旅游管理条例”，后出台“旅游条例”的同时废止之前的“旅游管理条例”；不少省级行政单位还根据实际情况，与时俱进，对较早制定的“旅游条例”进行了修订。而命名方式上“旅游管理条例”向“旅游条例”的转变，可以看出立法上从强调行业管理到涵盖旅游者权益保护的全方位法律规制的趋势。
在现有的31个省级地方性旅游法规中，有18部对“旅游经营者”进行了界定，约占总数的58%，另外13部未对“旅游经营者”进行界定，分别是《新疆维吾尔自治区旅游条例（2012修订）》、《贵州省旅游条例》、《甘肃省旅游条例（2011修订）》、《北京市旅游管理条例（2010修正）》、《青海省旅游条例（2010修订）》、《西藏自治区旅游条例（2010修订）》、《山东省旅游条例（2010修订）》、《广西壮族自治区旅游条例》、《陕西省旅游管理条例（2005）》、《海南省旅游条例（2004修正）》、《江苏省旅游管理条例（2004修正）》、《内蒙古自治区旅游条例》和《浙江省旅游管理条例》。
值得一提的是，尽管这13部省级地方性旅游法规中并未对“旅游经营者”进行明确界定，但都或多或少地提到“旅游经营者”。所有31部省级地方性旅游法规均有提到“旅游经营者”，其中，提及次数在20次以下的只有3部（包含本数，下同），在20次到29次之间的有20部，在30次到39次之间的有5部，在40次以上的有3部，提及次数最多的是《甘肃省旅游条例（2011修订）》，高达54次，提及次数最少的是《西藏自治区旅游条例（2010修订）》，也有16次。可见，“旅游经营者”这一法律概念被广泛地应用在省级地方性旅游法规当中。

2.较大的市的地方性旅游法规中的相关规定

有17个较大的市制定了“旅游条例”或“旅游管理条例”，17部中有5部对“旅游经营者”进行了界定，分别是《洛阳市旅游条例》、《珠海市旅游条例》、《银川市旅游条例》、《杭州市旅游条例》和《苏州市旅游条例》，约占总数的29%，其余12部虽没有对“旅游经营者”进行明确界定的条文，但也都多次提及“旅游经营者”。17部较大的市的旅游法规中，提及“旅游经营者”次数最多的是《广州市旅游条例》，提及32次，最少的是《齐齐哈尔市旅游条例》，提到10次。
《立法法》第六十四条第二款规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”根据该条款规定，《旅游法》今年10月1日生效后，以上地方性旅游法规中对于“旅游经营者”的界定与《旅游法》不一致的，归于无效。“旅游经营者”这一法律概念如此频繁地出现在各级旅游法律法规中，也是旅游法律关系中最重要的法律概念之一，《旅游法》对其的界定是否周延、合理？地方性旅游法规中对“旅游经营者”的不同界定尽管即将依法归于无效，但在旅游法学研究方面对完善“旅游经营者”概念有极大的参考价值。

二、旅游相关司法解释中对“旅游经营者”的界定

2010年11月1日施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干理由的规定》（以下简称《规定》），是我国目前唯一一部有关旅游纠纷案件的司法解释。《规定》第一条第二款规定：“‘旅游经营者’是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游怎么写作的人。”
该《规定》并非立法机关制定，而由司法机关制定，虽不属于旅游立法，但其对于指导旅游纠纷案件审理实际有重要作用，因此《规定》对于“旅游经营者”的界定也有一定的参考价值。可以看出，《规定》对于“旅游经营者”的界定并没有采取列举的方式，而是通过描述其特征进行界定。这样的界定使得“旅游经营者”范围非常宽泛，实践中反而不好把握。

三、“旅游经营者”相似概念的比较法观察

(一)我国台湾地区“旅游营业人”的界定

我国台湾地区“民法”第五百一十四条之一规定：“称旅游营业人者，谓以提供旅客旅游怎么写作为营业而收取旅游费用之人。前项旅游怎么写作，系指安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关之怎么写作。”《发展观光条例》第2条以名词解释的方式，对旅游营业的情形作了部分列举，包括观光产业、观光地区、风景特定区、自然人文生态景观区、观光游乐设施、观光旅馆业、旅馆业、民宿、旅行业、观光游乐业等。其中对于“旅行业”这样界定：“旅行业：指经主管机关核准，为旅客设计安排旅程、食宿、领队人员、导游人员、代售交通客票、出国签证手续等有关怎么写作而收取酬劳之营利事业。”台湾地区所说的“旅行业”是我国旅游法律法规中所说的“旅行社”的相似概念。《发展观光条例》并未限定旅游营业人仅“旅行业”一种。我国台湾地区对“旅游营业人”的资格主要强调两点：一是以从事旅游产业为营业，强调营业性。二是公司形式经营，强调法人性。只要满足营业性和法人性两个条件为旅客提供旅游怎么写作并收取费用的人，都被纳入“旅游营业人”的范畴。

(二)德国“旅行举办人”（Reiseveranstalter）的界定

“德国对旅游举办人的资格主要强调两点：一是有偿。须特别强调的是，有偿并不等于营利，有偿强调收取费用，但不一定获取利润，因而德国对旅游举办人并不强调必须以举办旅游活动为营业。二是举办。举办就是组织的意思，德国通说及实务都认为，旅游举办人并不以职业或营利为条件。如为读者举办旅行的报社，或举办学生旅行的中学，均可以成为旅游举办人。”但德国“旅行举办人”的概念的有偿强调收取费用以及要求“举办”，并且“举办”的主体要求团体、组织，排除了自然人。

四、“旅游经营者”法律概念的重新厘定

(一)定义策略的选择

在《旅游法》出台前，地方性旅游法规鉴于满足旅游实际的迫切需要，大都对“旅游经营者”进行了界定。地方性旅游法规中对于“旅游经营者”的界定可以说是五花八门，莫衷一是，不同界定中“旅游经营者”的内涵和外延也不尽相同。大多地方性旅游法规通过枚举哪些主体属于该范畴来界定“旅游经营者”，这种列举式定义法虽然有利于在判断某一主体是否属于“旅游经营者”时便于对号入座，但也存在一定弊端，比如框定过死导致若有性质符合“旅游经营者”的新生事物出现时无法准确判断。立法者为与时俱进而频繁修改法律法规又不利于维持法的稳定性。个别地方性旅游法规采用的是发生式定义法，是通过被定义概念所反映对象发生过程，或形成的特征的描述来揭示被定义概念的本质属性的定义策略，例如《福建省旅游条例》中对于“旅游经营者”的界定：“本条例所称旅游经营者，是指有偿组织或者接待自然人进行观光、游览、度检测等活动和有偿为上述活动提供交通、食宿、购物、娱乐等怎么写作的企业、其他组织和个人。”该条文就是通过对“旅游经营者”形成的特征的描述来揭示其本质属性。除《福建省旅游条例》之外，《江西省旅游条例》、《黑龙江省旅游条例》、《湖南省旅游条例》也是采取发生式定义法对“旅游经营者”进行界定。除了采用列举式定义法和发生式定义法，还有的地方性旅游法规则采用属加种差式定义法对“旅游经营者”进行界定，例如《辽宁省旅游条例》和《河北省旅游条例》，前者认为“旅游经营者是指从事旅游业经营活动的单位和个人”，而后者则认为“旅游经营者是指从事旅游业经营活动的企业和个人。”
《旅游法》则采取有限列举加发生式特征描述相结合的定义策略，明确列举除“旅行社”、“景区”以外，“为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等怎么写作的经营者”也属于“旅游经营者”的范畴。这种介于发生式定义与列举式定义之间的定义策略，有利也有弊。有利在于作为我国旅游基本法的《旅游法》，对于“旅游经营者”这一法律概念的界定不能像地方性旅游法规中那样具体，否则不利于法的稳定性，没有采用列举式定义法是优越性所在。有弊在于作为我国旅游基本法的《旅游法》，对于“旅游经营者”这一法律概念的界定应采取抽象的发生式定义法或属加种差定义法，而不应进行列举，哪怕是部分列举。
通过分析，笔者认为，我国旅游立法对于“旅游经营者”的界定应分不同情况采取不同的定义策略：作为旅游基本法的《旅游法》应采取非列举式定义法，即发生式定义法或属加种差定义法；而地方性旅游法规则可采取列举加兜底的定义策略，以便在实践中更便捷地判定哪些属于“旅游经营者”，哪些不属于“旅游经营者”，而列举的前提是不能超出《旅游法》中界定的“旅游经营者”范围。

(二)内涵与外延的周延

1.是否应具备有偿性

从《旅游法》到各省、自治区、直辖市或较大的市的“旅游条例”或“旅游管理条例”，再到《规定》，在对“旅游经营者”的界定中特别强调“有偿”的，只有《黑龙江省旅游条例》和《福建省旅游条例》两部，只占总数的4%。而《福建省旅游条例》在对“旅游经营者”进行界定时，更是两次提到需“有偿”——“有偿组织或者接待自然人进行观光、游览、度检测等活动”和“有偿为上述活动提供交通、食宿、购物、娱乐等怎么写作”。“旅游经营者”是否需具备有偿性？笔者认为旅游法视域下“旅游经营者”法律概念再审视由专注毕业论文与职称论文的www.udooo.com提供,转载请保留.，“旅游经营者”提供旅游怎么写作应具备有偿性，但该有偿性应作广义理解，并不一定是收取费用。例如在互助旅游中，互助旅游行为是双务有偿的行为，有偿体现为参与互助旅游的双方的怎么写作的交换、个人房屋及屋内设施使用权的交换等，这里的有偿并不一定体现为“地主”向“沙发客”收取费用。同时有偿并不等于营利，不一定获取利润。“旅游经营者”提供旅游怎么写作需具有有偿性，该有偿性是指接受旅游怎么写作的一方必须根据有偿原则给付利益，但利益的形式多样，或各种形式的利益，甚至是间接利益。

2.是否应具备营业性

我国台湾地区“旅游营业人”特别强调营业性，认为“旅游营业人”需从事旅游产业为营业。但在实践中，为旅游者提供食、住、行、游、购、娱等旅游怎么写作的人并不一定从事旅游产业为营业，譬如酒店或宾馆接待的并不一定是旅游者，航空公司、铁路运输公司、长途汽车客运公司的乘客往往也只有一部分是旅游者。但尽管他们没有从事旅游产业为营业，但确实为旅游者提供了旅游怎么写作。旅游纠纷也包括了旅游者与旅游餐饮经营者、旅游住宿经营者、旅游交通经营者等主体的纠纷。如果因为这些主体并非从事旅游产业为营业而将其排除在“旅游经营者”的范围之外，将不利于对于旅游者权益的保护。笔者认为，可以借鉴德国“旅行举办人”的“举办”，“举办”是组织的意思，不以职业或营利为条件。“旅游经营者”不应过分强调营业性，不仅包括“经营旅游业务，向公众提供旅游怎么写作的人”，还应包括所有实施向另外的人提供所涉怎么写作的人。只要提供了交通、逗留等怎么写作，无论该业务是否属于主要业务和职业性活动，提供者都将被视为“旅游经营者”。

3.是否应“以自己的名义”

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干理由的规定》在对“旅游经营者”进行界定时强调，“旅游经营者”须“以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游怎么写作”。通观《旅游法》以及各省、自治区、直辖市或较大的市的“旅游条例”或“旅游管理条例”，乃至德国和我国台湾地区“旅游经营者”的相似概念，均没有特别提及“以自己的名义”。因此，笔者认为在对“旅游经营者”进行界定时特别强调“以自己的名义”没有必要。

4.是否需“依法取得经营资格”

旅游作为特种经营行业有相应的资质要求，民事主体必须获得国家旅游部门的批准方能从事旅游业务。但在实践中，没有依法取得经营资格的人为旅游者提供了旅游怎么写作，产生了旅游纠纷，比如互助旅游中的“地主”为“沙发客”提供了旅游怎么写作，却因为没有“依法取得经营资格”而被排除在“旅游经营者”的范畴之外，不利于对旅游者权益的保护。笔者认为，要求专门或主要从事旅游经营活动的主体“依法取得经营资格”很有必要，但对于“旅游经营者”的界定不应以此为限制。

5.网络旅游经营者是否属于“旅游经营者”范畴

互联网的飞速发展，使通过网络提供旅游怎么写作成为可能。旅游者通过网络获得旅游资讯，选取旅游产品，购写旅游怎么写作。《旅游法》第四十八条规定：“通过网络经营旅行社业务的，应当依法取得旅行社业务经营许可，并在其网站主页的显著位置标明其业务经营许可证信息。发布旅游经营信息的网站，应当保证其信息真实、准确。”而在48部省、自治区、直辖市或较大的市制定的“旅游条例”或“旅游管理条例”中，在对“旅游经营者”界定时明确提及网络旅游经营者或相似概念的有10部，约占21%。笔者认为，为了更好地保护旅游者的权益，应将“网络旅游经营者”纳入“旅游经营者”的范畴，在各地方性旅游法规中以列举的方式旅游法视域下“旅游经营者”法律概念再审视由优秀论文网站www.udooo.com提供,助您写好论文.体现。
综上，笔者认为，“旅游经营者”在向旅游者提供旅游怎么写作时应具备有偿性，但这里的有偿性应做广义理解，不一定是收取费用；不应过分强调营业性、“以自己的名义”以及“依法取得经营资格”，而“网络旅游经营者”应纳入“旅游经营者”的范畴，在各地方性旅游法规中以列举的方式体现。

五、结束语

《旅游法》对“旅游经营者”概念进行了界定，这对于更好地规范旅游经营活动，解决旅游法律纠纷有其积极作用，但笔者认为该界定不论从定义策略的选择还是内涵与外延的周延性方面都有可提升的空间。本文通过对我国现行旅游立法中“旅游经营者”界定的梳理与比较，结合“旅游经营者”相似概念的比较法观察，对“旅游经营者”这一旅游法上重要的法律概念进行重新厘定，希望能对“旅游经营者”概念的法学研究有所裨益。在发展中规范，在规范中发展，我们正进行这种努力和尝试。
（作者单位：宁夏大学）