有关于对施工合同转包、分包若干法律理由

[摘 要]施工合同承包人应以自己的设备、技术和劳力完成工程。转包含肢解转包、视同转包应当认定为非法。施工分包应受严格限制，分包标的只能是非主体、非关键的专业工程（工序）或者劳务作业，必须征得发包人的同意，分包人必须具备相应资质，且不得再行分包。无论从合同法、劳动法还是建设行政法视角分析，劳务分包都是应予废止的制度。审理施工合同转包、分包纠纷，除了个案公平，还须考虑裁判的社会效果，应当让当事人为其违法行为付出代价。适当突破合同相对性，也是防范治理非法转包、违法分包的有效措施。
[关键词]施工合同；转包；分包
《合同法》第二百五十三条第一款规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。又根据该法第二百八十七条，以上规则同样适用于建设工程合同，其中包括施工合同。但在建设工程实践中，承包人将工程转包、分包给第三方完成可谓屡见不鲜，有人称此现象为“常态”，[1]笔者认为属于用词不当。正如前引《合同法》规定，承包人以自己的设备、技术和劳力完成工程才是常态，分包只能是严格限制之下的例外，而转包则应一律认定为非法。
承包人将工程交由第三方完成，大致有两种情形。一种是符合现行法律的，指承包人在法律允许范围内进行施工分包，包括专业工程分包和劳务作业分包。另一种不符合现行法律，包括非法转包和违法分包，例如承包商依仗行业垄断或是通过不正当竞争获得工程，从未打算自行承建，而是通过“短平快”的非法转包、违法分包转手牟利。无论合法或正当与否，转包、分包都使得原本清晰明了的法律关系复杂化，不但容易引发纠纷，而且纠纷一旦发生，往往形成复杂疑难案件。本文拟就与工程转包、分包有关的若干法律理由进行探讨。

一、对工程转包、施工分包的法律界定

(一)关于工程转包

对于工程转包，不同效力位阶的法律文件均明确加以禁止。首先，在法律层面，转包被规定为应予禁止的违法行为。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条也规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”
其次，在行政法规层面，对转包也作出了明确界定。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
再次，在行政规章层面，提出了“视同转包”的概念，旨在堵塞法律漏洞，防止法律规避。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年4月1日起施行，简称“分包管理办法”）第十三条第二款规定：“……违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”①此外，还可参照建设部1998年《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，其中规定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。”
归纳起来，工程转包具体表现为三种情形。最典型的是全部转包，承包人作为二手发包人，将其承包的全部工程转手发包给他人承包。此种转包违法性质明显，实践中已不常见，为了规避法律，又衍生出两类非典型转包。一类是通过化整为零、再化零为整，达到名为分包，实为转包的目的，应当认定为“肢解转包”。另一类形式上是工程分包，但是承包人不履行项目管理义务，不在施工现场设立项目管理机构和派驻本单位的工作人员，②不对所谓的分包工程履行起码的项目管理义务，不对分包商的施工活动进行组织协调、质量、安全、进度等管理，应当认定为“视同转包”。
工程转包的实质，是承包人名义上仍为施工合同的当事一方，③却把应当亲自实施的工程转交他人完成，自己做二房东、“甩手掌柜”，拒绝履行直接施工、并对合法的分包工程进行实质性组织管理的承包人义务，故又称为“倒手转包”。对倒手转包，建设部在1992年的《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条中即有界定，是指“将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”值得注意的是，在相关文件中，一般将“非法转包”和“违法分包”并称，这两个术语语法上都属于偏正结构，但是具体用法不同，需要加以辨析。对转包而言，事实上不存在“合法”的转包，换言之，就其本质而言，转包当然具有社会危害性，凡是转包对施工合同转包、分包若干法律理由的相关范文由写论文的好帮手www.udooo.com提供,转载请保留.均应认定为无效行为，因此“非法”系对转包行为的否定性评价。而对分包而言，由于法律允许在符合一定条件的前提之下进行分包，因此“违法”只是对分包的限定，目的是与“合法”的分包相区别。

(二)关于施工分包

“分包管理办法”第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。”该办法虽然针对房屋建筑和市政基础设施工程，但其中关于分包的定义，同样适用于其他建设工程。《招标投标法》第四十八条第二款、第三款也规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”
可见，施工分包是指已与发包人订立一手施工合同（也可称为总包合同）的承包人，经征得发包人同意，或者根据总包合同约定的条件，将总包合同工程中的部分非主体、非关键的专业工程（工序）或者劳务作业交由具备相应资质的第三人完成。施工分包的法律特征及条件如下：第一，分包的发包人是总包合同的承包人，故应区别于业主作为发包人的分项或分标段发包。需要指出的是，在法律允许的范围内，将工程建设的不同环节、专业或标段分别发包，是工程建设的通常做法，例如公路施工这种具有较大平面延展性的工程，往往按照不同的单位工程或标段（高速公路路基不小于10KM，路面不小于15KM，其他公路不少于5000万元）分段发包。关于禁止肢解发包的规定主要针对的是规避招标行为，对于非强制招标项目而言，肢解发包虽然有可能给施工协调管理带来困扰，但是并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效发包。
第二，分包的标的，只能是总包合同工程中的部分非主体、非关键的专业工程（工序）或者劳务作业。根据《合同法》第二百五十四条，承揽人可以交由第三人完成的，只能是“其承揽的辅助工作”。又根据该法第二百七十二条第二款，施工承包人经发包人同意，可以交由第三人完成的，只能是“自己承包的部分工作”。将所承包的工程全部发包给第三人，或是以肢解方式变相全部转手发包给第三人的，是转包而非分包，属于法律禁止的非法行为。至于建设工程的主体结构施工，则必须由承包人自行完成，不得分包。
第三，合法的分包必须征得发包人的同意或认可，或者当事人在总包合同中已就同意分包及其相关细节理由事先达成协议，分包人则须具备与分包工程相应等级及范围的资质。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的施工单位。
第四，分包人须就分包工程向发包人承担连带责任，法律依据是《合同法》第二百七十二条第二款：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”
第五，禁止分包人将其承包的工程再次分包。再次分包即通常所称的层层分包。当今我国建设市场层层分包已成屡禁不止的痼疾，其与非法转包、无资质转包等往往交织一起，许多严重的施工安全和质量事故均与此有关。以上海静安11.15火灾为例，失火的胶州路728号楼外墙节能改造工程，由上海市静安区建设总公司总包后，转包给其独资子公司上海佳艺建筑装饰工程公司（曾被列入“不具备安全生产条件”和“不按规定开展年度安全质量标准化考核”名单）。后者揽得工程后，将脚手架搭建、节能保温材料施工、铝窗作业分包给上海迪姆物业管理有限公司、上海正捷节能工程有限公司、中航铝门窗有限公司，另外空调施工、外墙清理、外立面粉刷等也被分包，单是外立面粉刷就按1、2、3号楼分包给三家不同的公司。在转包、分包链条的末端，是数十家大小不等的工程队，多不具备公司实体，光是脚手架搭建就分包给了数个不同的施工队。通报称，火灾系由四名无证电焊工违章操作所致，他们是其中一家脚手架分包商雇用的劳务人员。[2]

二、对劳务分包的法律评价

按分包标的为标准，施工分包又分为专业工程分包和劳务分包两大类。所谓专业工程分包，是指将工程中的专业工程（工序）分包给具有相应资质类别和等级的专业分包工程承包人完成。根据建设部《专业承包企业资质等级标准》，专业承包序列企业资质设二至三个等级，六十个资质类别，相应地，可分包的专业工程（工序）包括地基工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙、消防设施工程等共计六十种。所谓劳务分包，是指将工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务作业承包人。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》，可分包的劳务作业包括木工作业、砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业、脚手架作业等共计十三项。
专业工程分包的分包标的是专业工程（工序），劳务分包的分包标的是劳务作业，表面看两者似乎容易区分。但从法律关系的性质分析，两者的实质都是义务的代为履行而非权利义务的让渡，专业工程（工序）对施工合同转包、分包若干法律理由的相关范文由写论文的好帮手www.udooo.com提供,转载请保留.分包之中必定包含有劳务分包，劳务作业原本就是施工中必不可少的人力投入，因此在专业工程和劳务作业之间其实很难作出非此即彼的区分。加之对于专业工程分包，法律明文规定不允许再次分包，而对劳务分包能否再次分包，法条上语焉不详，导致在实践中，施工企业往往检测借劳务分包之名，行专业工程分包之实。笔者认为，劳务分包概念的含混不清的背后，隐藏着制度的缺陷。
第一，从合同法视角分析。《合同法》第二百五十三条第一款规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”，值得注意的是该款规定中的“劳力”一词。对于施工合同而言，工作的主次应按工程内容划分，工程内容一经确定，为完成相关范围工程所必需的设备、技术和劳力就是一个整体，没有理由再作人为分割。将劳务作业以及相关劳动者所拥有的人格化技术、技能从主要工作中抽取出来、分包出去，如何谈得上承揽人自行完成主要工作？允许劳务分包，或许有这样那样的“理由”，但是客观上为当事人规避禁止分包或再分包的规定提供了可乘之机，损害了发包人对承包人履约能力的合理期待，既不符合承揽合同、施工合同的法理，也鼓励了建筑市场的失信行为。
第二，从劳动法视角分析。将木工、砌筑、抹灰等作业视为简单劳动，和管理、技术岗位区别对待，专设劳务分包制度，是对相关岗位劳动者群体的制度性歧视，也是造成当前建设领域包工头制度盛行，大量建筑业普通劳动者（其中绝大多数是来自农村的所谓“农民工”）无法获得建筑企业正式员工身份，劳动权利得不到保障，劳动关系极不稳定和谐的重要理由。此外，就其实际运作模式看，建筑业劳务作业分包在《劳动合同法》中也找不到任何合法依据，属于应予废止的非法劳动用工方式。
第三，从建设行政法视角分析。《建筑法》中只规定有工程分包，劳务分包的依据只有建设部《关于建立和完善劳务分包制度，发展建筑劳务企业的意见》（建市[2005]131号）。该意见不是法律渊源，其目的据称是为了规范“包工头”随意用工的现象，而实际效果则是迁就现实，为“包工头”用工披上了貌似合法的外衣。无论是“包工头”用工，还是劳务分包，客观上均导致施工企业员工贵族化、一线施工队伍空洞化，这也是当前非法转包、违法分包屡禁不止，工程质量安全事故频发的制度性根源之一。现行《劳动合同法》在其第五章第二节中，一方面承认“劳务派遣”这种特殊用工形式，即由劳务派遣单位作为用人单位、被派遣劳动者、用工单位形成三方劳动关系，另一方面又对其适用范围作出了严格限定，规定劳务派遣一般只在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。正如裁剪、缝纫、整烫构成服装加工业的主体工作一样，木工、砌筑、钢筋、抹灰、油漆、混凝土等都是建筑业的主体工种，很难想象把这些工种作为允许外包劳务的临时性、辅助性或替代性工作岗位之后，建筑业还能留下什么生产性工种？建筑业企业如何能够以自己“劳力”完成工程建设，又如何能够保证工程的质量和安全？对施工合同转包、分包若干法律理由的相关论文由www.udooo.com收集,如需论文查抄袭率可联系我们.有一种观点认为，法释[2004]14号的规定是权宜之计，初衷很好，但弊大于利，“保护弱者利益不能以牺牲法律基本原则为代价，更不能人为制造法律缺陷”。[4]对此笔者难以认同。保护弱者，是文明社会必须坚守的道德和法律底线。德沃金主张，“除非为了社会中处境最糟的那些人的绝对利益，在权力、财富、收入和其他资源方面的不平等绝对不能够存在”。[5]言外之意，即便是位阶高至宪法公民权的平等原则，为了保护弱势群体的需要，也必须作出牺牲，更何况具体部门法的某项具体法律原则？事实上很多法律规则都属于为了达到保护弱者的目的，而突破一般原则作出的例外规定。例如前述“写卖不破租赁”，就是为了保护承租人（通常为没有能力购写房屋，不得不租房暂住的社会弱势人群）的居住权，而对合同相对性原则的突破。又如《企业破产法》第一百一十三条将职工权益债权列为第一清偿顺序，优先于税权、普通破产债权，也是为了保护劳动者弱势群体利益作出的价值衡平。
还有人主张，保护弱者、防止工程款的拖欠，不必借助于对合同相对性的突破，而应当从防止工程的非法转包入手。理由在于如何防止非法转包。看来还是需要依靠综合治理，其中，加大发包人的责任，促使其从规避法律风险、增进自身利益考虑，在施工合同订立和履行过程中对承包人强化制约，不失为一条有效途径。更何况，法释[2004]14号第二十五条、第二十六条只是从程序上突破了合同相对性，在实体法上并没有不合理地加重发包人的义务和责任，因为“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。笔者认为，正确理解和适用上述司法解释的规定，最值得关注的是其中包含的三项程序和实体价值考量：第一，有利于推进程序，全面准确查明事实，提升案件审理效率；第二，有利于案结事了，减少当事人讼累；第三，防止施工活动参与各方相互推诿，有效解决质量隐患、安全事故、连环拖欠等困扰建设工程的疑难杂症，提升纠纷解决的社会效果。以上各项，均有助于在解决纠纷、实现个案正义的同时，对防范非法转包、违法分包，规范建设工程市场秩序起到规则引领作用。
[注释]
①联系上下文发现，建设部在制定本办法时存在笔误，此处“违反本办法第十二条规定”应为“违反本办法第十一条规定”，即“分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动”。
②“分包管理规定”第十一条第二款、第三对施工合同转包、分包若干法律理由的论文资料由论文网www.udooo.com提供,转载请保留地址.款要求：分包工程发包人设在施工现场的项目管理机构，应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员；其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员，即与本单位有合法的人事或劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。
③有人认为“转包后转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人”，这种观点将转包混淆于《合同法》第八十八条项下的“合同权利义务一并转让”。后一情形下，转让方退出合同关系、受让方进入成为合同当事人。只要不存在根据合同性质不得转让、依照法律规定不得转让的情形，经对方当事人同意，合同是可以合法转让的。而转包则是承包人仍保留其合同当事人地位，却将自己应当履行的承包人义务转交第三人履行，这种行为，违背了发包人对承包人特定资质和履约能力的信赖，势必对工程安全、质量、工期等产生不利影响，故被法律所禁止。
[参考文献]
[1][4]张庆华.建设工程施工合同纠纷预防与处理[M].北京：法律出版社，2010.
[2]凌馨等.静安火警[J].财经，2010（24）95-105.
[3]王振民、吴革.建设工程指导案例与审判依据[M].北京：法律出版社，2011.
[5][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].北京：中国大百科全书出版社1998.
[作者简介]曹海俊，男，江苏南通人，南通大学管理学院，讲师。