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论我国利用BOT模式吸引外资法律

收藏本文 2024-01-22 点赞:8193 浏览:31895 作者:网友投稿原创标记本站原创

【摘要】 我国正在进行城镇化建设,必定需要更多的外国资本进入,显然,利用BOT模式吸引外资是最优选择。本文分析了我国既往利用BOT模式存在的法律制度不完善、政府行为不规范等法律理由,并有针对性地提出了完善BOT模式的法律深思。
【关键词】 BOT 投资范围 法律理由

一、BOT模式概述

根据世界银行《1994年世界发展报告》,BOT(Build-Operate-Traner),即建设—经营—转让,是指政府通过契约授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润;特许期限届满时,该基础设施无偿移交给政府。BOT方式实质上是一种融资的方式。由于按照传统,公共资金与私人资本之间往往有着明确的界限,使用方式和目的也大相径庭。与公共资本用以公共利益为目的不同,私人资本投资是为了盈利。而在BOT投资方式中,私人资本参与的是公共事业的建设。尽管私人资本可以通过使用一定年限的特许经营管理权来收回投资进而赢利,但从其实际的效果来看,是达到了实现公共利益的目的的。因此可以认为,BOT是私人资本在政府领域的有限扩张。BOT投资方式为国家在涉及到公共利益的重大基础建设中提供了一种新的融资方式。这种最早自20世纪80年代出现在土耳其的融资方式,由于其达到的资源配置的效果良好,很快在世界各地盛行。英吉利海峡隧道、澳大利亚悉尼港隧道工程、香港东区隧道、马来西亚南北高速公路、菲律宾的电厂项目等都是世界上比较著名的BOT项目。我国从20世纪80年代中期开始引入BOT投资模式,1984年深圳以中外合作方式第一次从国外引进商业贷款,成功兴建了广东沙角电厂,可以说是我国对BOT模式的首次实践运用。不久之后,上海黄浦江延安东路隧道复线工程、广州深圳高速公路、海南东线高速公路、三亚凤凰机场等项目相继采用此模式引进外资建设。

二、我国利用BOT模式吸引外资存在的法律理由

BOT模式给我们带来了很多好处,推动了基础设施建设,缓解了政府财政困难,加快了地方经济发展,其自身也有不可替代的优势。虽然BOT模式目前在运转中存在着较大的理由,我国的政治、经济、法律体制也还不够完善,但随着经济社会的不断发展,BOT模式将越来越成熟和全面,它具有广阔的发展前景和很大的存活空间,是一种不可或缺的投融资方式。为了BOT模式能在全面建成小康社会中发挥作用,我们必须找出BOT模式中的理由所在,从法律制度和政府角色两方面进行深入研究,找出最佳解决策略。

1、BOT模式法律制度不完善

(1)BOT立法技术不完善。从我国目前的立法情况来看,我国对BOT模式实际上还没有一部专项的立法,调整该投资方式主要限于原对外贸易经济合作部1995年1月16日颁布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关理由的通知》,原国家计委、电力部、交通部1995年8月21日联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关理由的通知》(以下称两个《通知》),原国家计委、国家外汇管理局1997年4月16日发布的《境外进行项目融资管理办法》。当然我国制定的《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》、《合同法》、《公司法》、《招投标法》、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及其实施细则对于外资参与BOT方式也起到一定的法律规制作用。此外,与BOT模式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量制约下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇制约规定》、《关于外商投资我国利用BOT模式吸引外资的法律深思由优秀论文网站www.udooo.com提供,助您写好论文.电厂建设的暂行规定》、《电力法》等。但是,目前对BOT方式的法律规制主要限于前面提到的两个《通知》以及各地出台的地方性法规,如上海市针对单一的BOT项目制定了《上海市大场自来水处理厂专营管理办法》,北京市发布的《北京市城市基础设施特许经营办法》等。这些法律规定基本构成了有关BOT方式的法律保障体系,为BOT项目运作起到了一定的指导作用,但这些法规日益显示出严重的缺陷与疏漏。虽然项目公司与政府可以通过谈判并依照现行的法律、法规及司法解释排除法律障碍并签订合同,但这种办法依然显得BOT无法可依,并加大了项目成本,可操作性很差。而且两个《通知》的制定主体皆为国务院部委,其性质属于部门规章,其效力低于法律,权威性也不够,更不用说其他地方性法规。而对于BOT这样一种工程庞大、操作复杂的投资方式,采用部委下“通知”,以“政策”的方式来规范,不利于项目的统一管理和BOT健康发展。从BOT方式的运用来看,它是一个完整的系统,涉及诸如《公司法》、《招投标法》、《合同法》、《担保法》等方面的法律理由,而目前我国没有出台与上述各项法律同等法律阶位的法律,一旦两个《通知》与上述法律出现冲突,只能按照“上位法优于下位法”的原则而不能按照“特别法优于一般法”的原则适用,这不利于对BOT这种特殊的方式运用进行专门的法律规制。BOT法律制度的不完善已经成为了阻碍BOT发展的重要因素。
(2)BOT法律内容不完善。第一,BOT法律条文内容简陋,存在立法空白。两个《通知》一共只有十三条,内容比较笼统,而且对于BOT方式中的一些重要理由都没有涉及,如特许权协议的性质、内容及其救济策略等,因此,对BOT方式的法律规制还存在很多法律“真空”。另外,两个《通知》基本上是对外资参与BOT项目进行的一些规定,而没有对国内私人资本参与BOT项目进行规定。BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式,又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。随着我国经济的发展,国内私人资本参与BOT项目会日益增加,一味地吸引外资,对国内的资金会产生“挤出效应”,使国内资金丧失投资良机,将会促使越来越多的国内资金加入“游资”行列,助长“泡沫经济”,两个《通知》的狭隘性规定必定不利于内资BOT的发展。
第二,BOT模式运用范围限制过窄。自中国加入WTO以后,我国引进外资的领域逐步放开,部分原属“禁止”或“限制”的行业开始纳入“允许”之列。但总的看来,对外国投资者采用BOT方式的适用范围限制过严,一些适合采用BOT方式的项目难以展开和实施。根据2002年《外商投资产业指导目录》的规定,电网的建设、经营仍属于禁止类项目;大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营属于限制类项目,且不允许外商独资;铁路干线路网的建设、经营,支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营,城市地铁及轻轨的建设、经营等,虽纳入鼓励类产业项目,却不允许外商独资或要求中方控股。同时,《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关理由的通知》将BOT方式限定在国家中长期规划内的项目,包括建设规模为30万千瓦及以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30—80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等六类项目。这些规定限制或排除了BOT投资方式运用于大批基础设施项目的可能性。同时,由于地方政府缺乏建设资金,许多基础设施项目又亟待兴建,因此地方政府往往自行选定BOT项目,并授予外商特许经营权,如三亚凤凰机场、重庆地铁、深圳地铁等,从而形成实际情况与法规、政策的脱节,造成法规、政策形同虚设。

2、BOT模式中政府行为不规范

前面论述了政府在BOT项目中的双重身份,它一方面是BOT合同的平等主体身份,一方面是BOT项目的监管者身份。政府在BOT项目运转的各个阶段都具有举足轻重的作用,政府只有认清自己的身份和位置,遵循相关法律,做好充足的准备,坚持规范的操作,才能给予投资者以信心,给予BOT项目以保障,给予政府本身以效益。而政府在BOT项目的实际操作中暴露出了许许多多的理由,已经严重制约了BOT的良性发展,造成了恶劣的影响,应当尽快予以改善。
(1)现行经济体制还不是典型的市场经济体制。自改革开放以来,我国实行经济体制改革,由计划经济体制向市场经济体制转变,取得了很大的成效,但现行的经济体制还不是典型的市场经济体制。政府在某些领域还不同程度地实行管制和能源、土地供应的市场管制,原材料和能源的以及产品或怎么写作还不能完全通过市场机制调节,特别是在基础设施领域,市场决定的体制尚未形成。我国虽然在改革方面已经取得了重大进展,但公共产品领域中的改革还有待进一步深化,在有关国计民生的基础设施项目的收费标准中行政干预还比较多,外商对公共产品的、费用的调整极为敏感。所以,外商投资基础设施项目时,对未来的投资回报难以预测,往往要求政府部门向其提供固定投资回报率的保证,而这一点又恰恰是国家政策所不允许的。如电力属于少数几项国家管制的怎么写作收费项目,若煤炭等物料的不断上涨,而出厂电价因国家制约而无法作出相应的调整,项目投资者的实际经营收益就会下降。因此,电力BOT项目中外商往往坚持要求地方政府承诺:当煤炭和水的供应上涨时,出厂的电力也应作相应的上浮,否则拒绝在合同上签字。在基础设施领域,随着经济体制改革的不断深化,政府要进一步理顺机制,放宽、能源、土地供应等管制,逐步实现按市场经济运作,为BOT模式的实施提供合适的“土壤”。
(2)地方政府过于注重考绩,政企不分。一直以来,对地方政府官员的考绩偏重于地方经济的发展。有些地方政府为了推动本地经济发展,大力招商引资,急于寻找资金,或者在追求引资数量与规模上产生攀比心理,不顾全局而争上项目,为了保证BOT项目能谈成,以政府的名义对外商作出过多不必要的承诺,并因政府过多承诺而造成许多潜在矛盾,损害国家利益。现在湖北省每个市州都有招商引资目标任务,年初分解下达,并与地方政府签订责任状,把招商引资责任目标完成情况作为政绩考核的一部分。BOT项目开展初期,地方政府担心无法完成基础设施建设任务,再加上缺乏经验,签订了很多不平等的条款,如:回报率定得过高、为了吸引外资而提出很多优惠政策、通过地方财政进行兜底承诺等等,造成了BOT合同不规范、双方权利义务不平等及市场运作困难等理由。
(3)政府角色定位错误,过多干预投资者。行业的规范和公众利益的保证需要政府的监管,但现在的理由在于监管体系的混乱和监管的方式及理念的混乱。政府从BOT项目的直接投资方、建设方和管理方到项目的监管方,这是一个巨大的体制和思想观念的转换。如果政府从新的怎么写作性职能出发,以实现管理的体制为目标,这种背景之下的政府管理职能是责任大于权利,但是,如果是沿袭计划管理体系的思路,将管理看作是一种行政权力和部门利益,那是需要坚决摒弃的。对于现在已经初露端倪的BOT监管模式来看,政府的角色并没有转化到行业的监管。政府应对市场准入、和产出质量进行监管,但实际上,政府从经济、技术和行政进行了全方位的介入,包括从技术工艺的选择、设备的选型、原材料和设备质量的检测等等。在整个现有的不成体系的监管系统中,几乎涉及大半个政府部门,而在监管职责不明确和观念僵化的影响之下,霸王衙门无所不在。这种现象有悖于国家进行产业市场化的初衷,政企仍然未能分开,此时的监管就会成为腐败的温床和企业的桎梏。

三、完善利用B0T模式吸收外资的法律深思

通过上文对BOT运转的目前状况和法律环境的分析可以看出,目前我国的BOT法律规范很不完善,现行的一些法律制度已构成进一步推行BOT方式的阻碍,导致BOT方式在实践中存在不少困惑之处,一定程度上束缚了城市发展的步伐,失败的案例使投资者尤其是外商对我国的BOT市场“心有余悸”和“望而却步”。因此,为了更好地改善BOT投融资环境,推动我国利用BOT加快发展,亟需根据我国国情及经济、法律环境的特殊性,尽快制定适宜的调整BOT模式的法律制度,以规范BOT模式的操作程序和运转方式,实现现行法律体系与BOT模式的衔接。

1、构建规范BOT模式的法律制度

(1)BOT立法模式的选择。BOT模式在我国面对法律障碍的主要理由在于现有的立法没有包容BOT模我国利用BOT模式吸引外资的法律深思相关论文由{#GetFullDomain}收集式的特殊性,没有给BOT模式留有特定的空间,唯一的解决办法是制定专门的BOT法律法规。世界上许多国家为采用BOT模式相继制定了相关法律。综观世界各国和地区的BOT立法实践,大体上有三种模式:一是由立法机关或行政机关制定BOT专项立法;二是国家不制定BOT统一法,而就具体的BOT项目制定单项立法,主要体现为地方政府条例和专项政府规章;三是不就BOT方式专门立法,而以现行的法律加以规范。就我国目前的情况看,应采取第一种模式,即由立法机关或行政机关制定BOT专项立法。因为第三种模式也正是我国目前所采用的模式,如前所述,这种模式不仅不能适应BOT模式发展的需要,而且在适用方面还存在许多法律障碍,我国许多现行法律法规与BOT模式不协调乃至相冲突,而且存在诸多空白和漏洞,根本无法适应BOT模式的法律要求和政策保证。因此,第三种模式很显然是不现实的,也正是目前要摒弃的。而采取第二种模式会造成各地BOT法律上的差异,不利于BOT方式的规范化实施。因此,就我国现实情况看,较为可行的策略是制定一部专门的BOT法规或法律,以解决BOT项目投资方式在遇到的共性理由,如特许协议的相关法律理由、政府保证、项目公司设立、项目审批、项目融资等理由,以克服专营管理办法缺乏基础性法规的普遍性指导作用的缺陷。在立法主体的选择上,为了保证以较高的法律阶层清除BOT模式实施中存在的法律障碍,BOT立法应以全国人大或其常委会制定单行法律为宜。至于操作过程中遇到的具体理由,可授权相关部委或地方政府制定相应的配套措施来加以完善和规制。我国利用BOT模式吸引外资的法律深思论文资料由论文网www.udooo.com提供,转载请保留地址.

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