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摘 要 近年来忠诚协议案件越来越多，出现同案不同判的现象也越来越多，由于目前我国法律对忠诚协议并没有明确的规定，在司法界和理论界都存在极大争议，所以，针对夫妻忠诚协议的法律效力展开探讨很有必要，文章从协议性质着手，从整体上把握忠诚协议的属性，然后从身份和财产两方面对其效力展开研究，有限制性地承认忠诚协议的法律效力。
关键词 忠诚协议 成立 效力
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一、忠诚协议的概念及分类

(一)忠诚协议的概念。

对于忠诚协议的概念学界有不同的看法，第一种观点认为忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚后约定在婚姻关系存续期间要恪守相互忠实的义务，如果违反这一义务，过错方则要承担违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。 仅仅产生金钱赔偿的后果。第二种观点则认为忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚姻存续期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行约定的一种协议。 不仅产生财产上的变动，同时也产生人身关系上的变动。本文倾向于采取第二种观点。

(二)忠诚协议的分类。

根据协议的内容可以将忠诚协议分为三类：（1）离婚赔偿型，即约定如一方提出离婚就按照约定在离婚时对另一方做一定数额的赔偿；（2）外遇赔偿型，如一方有外遇情况则要支付另一方一定数额的赔偿；（3）空床赔偿型，如一方夜不归宿则按次数或按时间支付另一方金钱赔偿。
按照惩罚的措施不同也可以分为三类：（1）金钱赔偿型，即

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以支付金钱作为惩罚方法；（2）人身伤害型，即如有违反则自断手指之类；（3）剥夺权利型，如一方违反则剥夺其对孩子的探望权之类。

二、理论界对忠诚协议效力的争议

理论界对于忠诚协议的效力有无效说和有效说的争论已多年，各执一词，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解释（三）》的过程中，七易其稿，对夫妻忠诚协议从有到无的变化，使得该问题争论更加广泛和激烈。

1、有效说。

（1）符合合同的生效要件。从合同生效的要件上来看，忠诚协议的夫妻双方都具备完全的民事行为能力，并且基于双方真实的意思表示，在平等自愿的前提下签订，其内容一般也不违反法律的禁止性规定，不损害他人和社会的公共利益。（2）《婚姻法》第四条明确规定夫妻之间有相互忠实的义务，虽然只是原则上的规定，但是却体现了婚姻的本质，也是婚姻法原则和精神的体现。（3）《婚姻法》第四十六条所列举的四款离婚损害赔偿的范围却比较狭窄，不能将一方损害另一方权益的类型完全囊括进去，所以承认忠诚协议的效力可以通过目的性扩张解释来完善第四十六条的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九条规定夫妻可以约定财产的处理方式。通过忠诚协议的方式约定一方违约时就处以一定金额的罚款是属于当事人意思自治的范围，也可以看做约定财产的一种方式。

2、无效说。

（1）《合同法》明确规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”忠诚协议即是被排除适用的一种，不应当赋予其效力。 （2）《婚姻法》第四条仅仅是一条倡导性的规定，并不能直接适用，按照《婚姻法司法解释（一）》的相关规定单独以此为原因而起诉的法院也不予受理。（3）从宪法上来说忠诚协议是侵犯公民人身权的一种体现，如“空床费协议”不仅侵犯了宪法上的公民人身自由权，也侵犯了婚姻法上的离婚自由权。（4）夫妻关系具有私密性和非计算性，往往基于戏谑或情感冲动而为各种约定，但是却不一定都想发生法律上的效果，而仅仅是基于感情约束来产生效果。（5）忠诚协议中约定的赔偿并不是一种约定财产制而是一种损害赔偿，而侵权法上的损害赔偿是以填补实际损害为原则的，不允许事先任意的约定。
本文认为对于忠诚协议不能完全认为其无效也不能完全认可其效力，应该在分析内容的基础上有限制地认可其效力。

三、忠诚协议性质及效力分析

在分析忠诚协议的法律效力之前必须先分析清楚其性质，对性质有个总体的认识才能真正把握住法律效力的有无。

(一)忠诚协议的性质分析。

1、忠诚协议是一种兼具人身和财产性质的协议。

纯人身的协议是发生在特定主体间的人身关系变动，虽然也会附带着财产关系的变动，但是财产关系的变动是以人身变动为前提的。其次对于纯财产协议如债权物权的归属和流转，并不涉及人身关系的变动。而忠诚协议往往会引发人身和财产关系的双重变动。借鉴德国法中对忠诚协议的规定，将其认为是一种高度人身性质的合同，沿用民法总则的规定而不是合同法或其他特殊法的规定。

2、忠诚协议虽然不属于合同法调整，但确属于一种民事法律关系。

从夫妻忠诚协议的定义和内容中很明显的看出来，这属于人身协议的范畴，对此我国《合同法》第二条第二款明确规定：“婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。”根据此条规定，忠诚协议应当不属于合法的调整范围。但是参照民法总则对于民事法律行为的规定，民事法律行为是公民或法人设立变更终止民事权利和民事义务的合法行为，要成立民事法律行为应当具备以下条件：即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或社会公共利益。 而夫妻忠诚协议中的双方只要满足以上条件，他们签订的协议也是一种民事法律行为，是具有法律效力的。

3、忠诚协议不是一种约定财产制，但是可以参照损害赔偿制度。

根据《婚姻法》的规定，婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定。这种约定所指的财产，应是具体的，并已归属到具体的某个人。夫妻忠诚协议中所议定的补偿，则是将违约者所有权的财产补偿给对方，与夫妻约定财产归属是有区别的，两者不能混为一谈。
夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。由于损害赔偿是以损害事实为基础的，应当依照法律规定的标准来进行计算，以我国法律其数额不能由双方当事人预先确定的。但是可以借鉴我国台湾地区对于损害赔偿之预定的概念，即当事人预想损害之发生，而以契约来约定其赔偿额。

(二)忠诚协议的效力分析。

本文认为在认定忠诚协议效力时，必须从法律行为的成立和效力两个层面来分析，忠诚协议必须要先合法成立才有有效这一说法，否则效力无从谈起。
从第一个层面来说，忠诚协议是成立一种民事法律行为的。首先忠诚协议其本身是一种意思自治的产物，暂且不考虑其约定的内容，仅仅从其签订上来说，夫妻是在双方都了解内容的基础上达成一致，是意思表示的一种结果，其次，对于有人说夫妻间的协议是一种戏谑行为或一种情感的冲动，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻双方签订的忠诚协议都不是意思自治的结果，所以从意思表示上来说忠诚协议是成立民法上的法律行为的。
从第二个层面来说，忠诚协议虽属于民事法律行为，但不一定都有效，从民法中法律行为有效的要件来分析，首先忠诚协议必须是夫妻双方订立的，所以其行为能力毋庸置疑。其次，双方当事人基于平等自愿的原则，在双方意思表示一致的条件下订立。再次，其内容不能违法，既不能违反法律法规也不能违反社会公共利益。在这三个方面影响忠诚协议效力的因素主要集中在忠诚协议的内容上，由于忠诚协议是一种兼具人身与财产性质的协议，在协议的内容中一般也涉及到这两方面的变动，由于高度人身性的内容法律对其规定比较严格，属于强行性的法律规制，而财产方面的意思自治体现更加明显，所以在分析协议的效力时应从人身和财产两方面进行分析。

1、人身性质方面。

婚姻具有自然属性和社会属性，而社会属性是本质属性，婚姻不能听从已婚者的任性，由于忠诚协议涉及到人身权的等方面，具有高度的人身性质，在约定内容时，很多协议都会对过错方进行一些人身权利方面的约定，如禁止离婚、丧失子女的抚养权、人身侵害等措施。这些约定的内容一般属于法律的强制性规定，不属于当事人意思自治的领域，（1）禁止离婚型协议是公然违背了婚姻法离婚自由的原则，是不符合婚姻法原则和精神的。（2）丧失子女抚养权、监护权、探望权等权利剥夺型协议也是违背法律规定的权利分配的，属于违反法律的规定。（3）权利侵害型协议如过错方必须自断手指、不允许空床等约定不仅是属于侵权也是违背宪法赋予公民的权利，也是违法的。所以对于人身权利约定是违反法律法规和公共利益的，所以不应该赋予其法律效力。

2、财产性质方面。

对于财产方面的约定，一般认定为有效或者部分有效，对于财产的约定一般是在对方违背忠诚义务的时候而约定的一种惩罚措施，可以认定为有效，只是对于数额约定过高的条款，可以根据情况进行调整。（1）对于不以离婚为前提的赔偿协议应当按过错方的过错程度进行效力的认定，《婚姻法司法解释（三）》第四条有规定婚内分割财产的规定，对于几种特别严重的情况可以进行分割。（2）对于以离婚为前提的赔偿可以弥补《婚姻法》第四十六条的不足，使得法律条文具有了独立的强制力及可诉性。首先，这一条没有规定遭受损害的一方可以得到赔偿的程度和数额，这就使得法官在审理时必须依据自己对案件的理解行使自由裁量权。其次，对违反夫妻忠诚义务，但尚未达到所规定的四种严重情节的，该如何承担责任也没有规定。一旦一方出现不忠行为虽然情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度也很大程度伤害了另一方的感情，也应该得到法律的保护。而夫妻忠诚协议正好弥补了这一缺陷，在协议中对忠诚义务的内容和损害赔偿权的数额做出具体的约定，可以为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供依据。

(三)有限制地承认忠诚协议的有效性。

根据上面的分析可以得知对于忠诚协议的效力应当有限制的承认其效力。（1）内容不能与法律的强制性规定相冲突，否则无效。（2）忠诚协议的惩罚措施只能为财产赔偿，对于身份的约定无效。（3）忠诚协议规定的赔偿额要适度，不能显失公平，至少要保障对方基本生活水平。（4）对于情节严重的过错方，在婚内进行财产赔偿的协议也应当认为有效。（5）忠诚协议规定不明确时视为未约定，模糊概念及无法界定的概念，如沾花惹草之类的，不仅法律不能规定，法官也很难判断，可以视为没有约定。□
（作者单位：湖南师范大学法学院）
注释：
赵敏：“忠诚协议”效力问题的法律分析，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期，第64页。
王歌雅：夫妻忠诚协议：价值认识与效力判断，载《政法论丛》2009年10月第5期，第37页。
朱静娴、崔文倩：论婚姻忠诚协议之法律效力——与梁慧星教授商榷，载云南大学学报2012年第2期，第26页。
阳永恒：论夫妻忠诚协议，湖南大学2009年硕士学位论文。
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，第326页。
宋豫、李建：夫妻忠诚协议的价值判断与效力分析，载重庆工商大学学报，2012年版第3期，第21页。
龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法律出版社2002年版，第460页。