阐述法律移植理由综述

摘 要 我国历史悠久，文化底蕴深厚，有着具有自己民族特色的法律传统。同时，在全球化浪潮的冲击下，移植和借鉴他国法律成为我国法律建设的重要途径之一。但由于各国的法律文化土壤不同，移植法律的冲击力亦会有所不同。法律移植这一理论理由已被学界关注多年，相关学术成果也可谓汗牛充栋。从数据显示可以看出，法律移植与法律全球化联系甚密，几乎与之同步，2001年方有大量的相关论文被发表，2001年之前研究亦有只是成果鲜少。因此本文所谈之法律移植是全球化背景下的法律移植。
关键词 法律移植 全球化 本土化
作者简介：古戴，河南大学法学院。
1009-0592（2014）02-003-02

一、法律移植概念之争

关于法律移植的研究成果颇多，随之而来的争论也非常之多。仅在对法律移植概念和内涵的界分上都多有不同。张文显教授的观点认为，法律移植指，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。通过世界法律发展史可以明确的看出法律移植成为落后国家加速法律发展进程的必由之路。姚建宗教授著述中将法律移植定义为处于同时代的国家间在法律层面上的相互吸收、相互引进的这种理论和实践的现象。孙国华教授的也曾提到，“法律移植”在西方国家的比较法学中时常被提及，其主要指：一国将另一国或多国的法律制度中的某些因素输入到本国的法律体系当中的一种行为。也有学者将法律移植与法律“继受”一词关联在一起，如林端教授曾指出：“继受的概念对近代而言，主要指在西方国家进行殖义、帝国主义扩张时，非西方国家主动的或被迫的运用西方国家法律的现象。”整合各家之言，可以看出关于法律移植之定义的界分大致可以分为以下三种：第一，过程说，这种观点将法律移植看作一个过程，即，某地域范围的法律向另一地域的迁移过程，至于移植后的法律能否在当地取得预想的效果则不予探讨。在国内持该观点的主要代表人物有沈宗灵教授等。第二，效果优先说，持这种观点的学者认为：法律移植不仅像第一种观点一样是一个过程，还应包括迁移后的法律在当地所产生的实际效果。国内代表人物有吴玉章教授，吴玉章教授还强调说，法律移植不是一个一蹴而就的，引进外国法律并使之发挥相应的功效须有一个过程，几年甚至十几年都有可能，仓促行事、操之过急会给本国带来损失。第三，文化秩序说，持此种学说的学者主要有徐忠明教授，之于他看来：法律移植本质上是一国或一个地区引进、吸收、改造、消化异于本国或本地区的一种文化土壤中发展出来的法律秩序或构成该法律秩序的某些因素的一系列过程。”但是，“文化秩序说”过于突出文化的作用，容易犯法律文化主义的错误。

二、针锋相对的两种见解

(一)法律移植否定论

孟德斯鸠就在其《论法的精神》中指出：一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。显然，孟德斯鸠认为法律不具有可移植性。在西方持有此类似观点的人有萨维尼、塞德曼。在萨维尼眼中，法律精神，如同一个民族的性格和情感，植根于历史之中。法律就像语言、风俗、政制一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”，当这一民族丧失其个性时，这个民族的法也就趋于消逝。他认为，法律首先是民族特性、民族精神决定的。张文显教授总结到，塞德曼教授之所以提出“法律的不可移植性规律”学说是考虑到，人们在作出一定法律行为时，要考虑的不仅仅是法律规则及其约束力，同时还要考虑到多种非法律的因素的影响，如政治的、经济的法律移植理由综述由提供海量免费论文范文的www.udooo.com,希望对您的论文写作有帮助.等多种因素。而法律的输出地与其移入地的这些“非法律的因素”完全相同是不可能的，因而产生的效果和作用也不会相同。费孝通教授在其《乡土中国》中已指出：法治秩序的建立更重要的是要看人民怎样应用这些法律。从普适性知识的视角看来，各个国家之间的法律都是可以被移植的，但理由在于各个国家的法律是他们民众在生活经验中积累下来的文化、道德、宗教、规则产物，强加于中国社会就不一定可行。从本土化的视角出发不难看出，法律是一国民众在一定时空条件下作出自由选择的产物。由此看来，法律移植的作用就十分有限。“法治保守主义”和“本土资源”理论的代表人物有苏力教授，其所谓的本土化范式强调法律具有地方性。这种“地方性”，是指法律总是在于特定时间、地点、文化、人群中产生。亦即，法律表达了不同的人群对文化的选择和意向。苏力教授认为，对待法律移植这一理由应更多地从社会本身来观察法律。

(二)法律移植肯定论

意大利法学家萨科曾在其著述中指出，从法的起源来看，法律的产生和变化可分为首创与模仿。在他看来，在法律变化的过程中，只有千分之一的是来自于前者。沈宗灵教授在其论文中对这一观点予以肯定。在我国对法律移植持肯定态度的学者占绝大多数，姚建宗教授在其著作中指出：在世界范围内，各个国家之间的社会发展和法律发展是不平衡的；另一方面就历史和现实而言，各个国家必定要相互交往，尤其是在现代社会，全球范围的国际交往日趋多元，于是，各个国家在经济、政治、文化等方面的整体社会发展中，将不可避开的在法律方面彼此借鉴、引进和移植，而在有关市场经济、政治、多远文化等方面的法律将成文法律移植的重点。在法律移植的肯定论中，又可以将其划分为绝对论的与相对论的法律移植观，较之绝对论的法律移植观相对论的法律移植观更为注重影响法律发展的诸多因素，要求在进行法律移植时要具体情况具体分析，考虑法律原产地和输入地影响法律的各种各样的社会因素，尤其是政治因素。因而，相对论的法律移植观既克服了绝对论的法律移植观的缺陷，又在克服法律移植否定论的不足的同时吸取了其合理见解，因而更为科学。

三、法律移植的基本路径

姚建宗教授和张文显教授均在其编写的著述中对之进行了大抵相近的论述，认为在法律发展的时间开展过程中，法律移植的主要形式有三种：第一，政治、经济文化的发展阶段和水平处于相同或基本相同的国家之间相互吸收对方的法律，使其法律规范相互趋同和融合。第二，落后或后发展国家直接采用先进或发达国家的法律。第三，区域性和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。也有一些学者对法律移植的路径选择做出来不同的定义，在张丽和王秀芬的《法律移植与中国法律现代化理由研究》一文中，将其分为四种：第一，文化的传播力要在法律移植的过程中凸显其作用。正如贺卫方教授指出，法律移植是外来文化改造我们和本土的东西同时改造外来文化的一个过程。有论者从文化心理学角度指出：法律移植是传统观念与现实之间、多元文化之间相互制衡与融合的过程，它对需要实现法治现代化的后进国家或发展中国家有着深远的作用。第二，中国法律移植的基础和前提在于法律的“本土化”。在当今社会的发展结构之下，一国的法律发展同法律的全球化等理由关系密切。而我们就全球化与本土化的关系的定位上，一定要将法律的“本土化”作为前提和基础。“本土化”对移植法律输入国的法律发展有着重大影响。就法律发展的进程来看，一国法律制度的历史在很大程度上乃是法律移植的历史。”中国的文化具有强大的内聚力和同化力，在法律移植过程中，要敢于创新、解放思想，不要因新东西与传统产生冲突而退缩。当然，我们也要谨记法律的民族性特征，不能全盘西化，囫囵吞枣的生搬硬套。只要做到在法律移植的同时多加注意文化的移植，移植而来的法律就能在我国健康成长，适应我国的社会环境，为我国的经济建设提供良好的法律保障。第三，加快中国法律的现代化，增强法律移植的理论学习与研究。针对法律移植理论进行学习与研究可以推进中国法律的现代化发展的进程。“现代化”与“西方化”并不能等同，但二者是十分接近的，在某些方面上几乎是相互吻合的。所以，无论是运用怎样的方式来实现法律的现代化，从某方面来讲，都不可能绕开向西方国家借鉴先进的经验和技术这条道路。第四，增强移植生态法律的力度，完善现今中国较为缺少的生态法律补偿教育体系。环境资源恶化的理由是伴随着全球化的发展形成的一个全球性的生态理由。大多国家以将解决生态理由，改善人与自然和社会的关系作为重要的价值目标。因此，我国有必要扩大对生态范畴的法律移植，积极学习外国关于生态立法的优异之处，增加在全球生态法律范畴内的合作。将生态补偿作为一种法律制度性的安排，其是自然资源有偿使用法律的内容之一。王清军教授将生态补偿机制看作一种关于生态补偿的法律规范之形成、实施到在调节社会关系领域内产生实际效果的整个实践过程的综合理论。作为一种法律机制，生态法律补偿从各方面运用系统性、动态性的深思模式来考虑法律对调节社会关系上的作用。要在生态补偿法律教育的同时，使人们意识到，地球是人类唯一的、有限的存活环境。人类的毁灭将同自然资源的毁灭同步，人类存活家园若不复存在，个人的一切价值追求都将成为泡影。而汪太贤教授却在其著作中将法律移植的模式归结为两类：一种是法的直接移植，一种是法的间接移植。首先，法的直接移植，是指一国将他国的法律制度或法律文件不作任何转变的整体引进于本国当中。对比看之，不难发现汪太贤教授的法的直接移植与张文显、姚建宗教授所论述的法律移植的第二种情况相一致。汪太贤教授认为法律移植若想成功就必须符合以下三点。第一，移植国与被移植国法的内在因素必须基本相符；第二，被移植法律在本国运转正常且效果良好；第三，被移植国社会环境、法环境必须同移植国大体一致。其次，法的间接移植，是指一国必须对被移植国家的法律进行选择、加工和整合之后方引进用于实践到本国法法律移植理由综述论文资料由论文网www.udooo.com提供,转载请保留地址.律体系之中。法的间接移植是法的移植的主要模式，在历史上较为普遍存在。如中国清末修律，就曾大量借鉴吸收西策略和日本法。法的间接移植较之法的直接移植更的的注重被移植法律与输入国法律的相融性和同构性。在法律移植的过程中，要谨记法律植根于特定民族的历史、文化、社会之中，若不经过合理的本土化过程，它极有可能不融于另一个国家的社会之中，不可能在轻易的在当地的文化土壤中存活”。这些都表明了，法的间接移植比法的直接移植在实际效果中更具有可行性。
法律移植论和本土资源论不能用简单的对与错来界定，两种理论在不同层面上都各道理，当然也都有其局限性。在现今的我国若想建立健全有中国特色的社会主义法治体系，合理的移植他国法律不可说不是一种捷径，与此同时我们不能忽视，平义应是法治本质，法律是民众日常生活需要得意运用的一种工具。法律移植的过程中应更多的考虑民众立场，意识到法律移植能否成功的关键体现在被移植国的普遍性认可和兼容上。当然，法律移植也好，本土资源也罢，一时理论高下之争不代表什么，结果还要看广大民众在的法治实践的认同感。这两种理论通过互相借鉴和吸收、取长补短，才能更好的用之于我国法治建设，成为推动我国法治现代化的中坚力量。
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