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本文案例启示：挪用公款罪中谋取的“个人利益”不应有量的限定，只要存在利益因素，不论多少大小，都不影响该要素的构成。在行为人谋取单位利益和个人利益并存的情况下，由于其挪用公款的个人行为本质不能被排除，故应认定为挪用公款罪，如果谋取个人非法利益构成犯罪的，可以数罪并罚。个人决定借款，使用人是虚检测注册成立的法人公司，则不要求具备“谋取个人利益”的要件。
全国人大常委会《关于<刑法>第384条第1款的解释》规定：个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定：“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括正当利益，也包括不正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。尽管这些解释的出台，大大增强了刑法的操作性，消除了司法实务中的不少分岐，但问题仍未得到根本解决，尤其是对该罪中“谋取个人利益”的问题如何认定，争议较大。笔者结合办案实践，试对此作一探讨。
［案例一］ 2008年11月，被告人王某在商城县设立武汉丰达置业有限公司商城分公司（以下简称丰达公司），从事房地产开发及销售、物业管理。2010年元月，丰达公司投资的金穗宾馆项目建设资金短缺，王某找到时任国营农场总支书记的被告人程某，提出向农场借款200万元用于资金周转，被程以班子通不过为由拒绝。王某又找到当时分管农业局常务工作的被告人涂某，让其帮助协调，涂某找到程某，安排其借款200万元给丰达公司，程某在涂的安排下，个人决定借款200万元给丰达公司，用于该公司经营，程王二人代表双方单
［案例二］1997年12月至1998年4月期间，被告人华某利用其担任淮滨县王店乡党委书记的职务便利，未经乡领导班子集体研究，个人决定并安排财政所工作人员以乡财政所的名义贷款136万元，然后将136万元全部打入南京金腾化工有限公司的帐户，供华某之妹华某某在淮滨县投资兴办的合谊化工有限公司（虚检测注册成立）生产经营使用。一审认为华某个人决定将公款借给金腾公司使用，但未谋取个人利益，不构成挪用公款罪。检察机关以法院判决认定事实错误、适用法律错误为由提出抗诉。
笔者认为，对个人利益不应有量的限定，只要存在利益因素，不论多少大小，都不影响谋取个人利益要素的构成。立法解释强调谋取个人利益是一种目的性要求，作为一个目的或企图，实现与否不影响犯罪的成立。正常的礼尚往来与权钱交易是不同的，权钱交易是一方对另一方有所要求，且另一方利用其职权可以为对方谋取利益或已经为其谋取了利益，体现的是一种权钱交易，且数额较大。礼尚往来是人与人之间在红白喜丧上少量金钱的往来，体现的是一种人情，且数额相对较小。案例一中，被告程某与王某既不是亲朋也非好友，二人的交往基础就是因为程的职权能为王谋取一定的利益，因此春节期间收受王某所送烟酒不属于礼尚往来，而是程某得到的个人利益。程某向王某借款，虽然不是事先约定的利益，但实际获取，按最高法《座谈纪要》的规定，应当认定为“个人利益”。
笔者认为，对此应从立法意图上进行考察，方能得出科学的处理方法。如前所述，立法解释之所以将“谋取个人利益”作为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”情形下的必备要件加以规定，是因为行为人谋取利益的性质是区分单位行为或个人行为的本质所在。在行为人谋取单位利益和个人利益并存状态下，其挪用公款的个人行为本质不能被排除，应当以挪用公款罪予以否定评价，如果谋取个人非法利益构成犯罪的，可以数罪并罚，这也符合立法、司法解释的规定和精神。从所谋取利益的主次地位加以区分的观点貌似合理，实质上是忽视了对挪用行为本质的分析，忽视了法律的生命在于经验，使司法机关永远陷于取证或认定的困惑泥潭，容易引发逼供逼证，反而给公款挪用人以可乘之机，不利于最大限度地保护公款按正当途径使用。案例一中，程某个人决定将公款借给丰达公司使用，既为单位谋取了利益，又为个人谋取了利益，其挪用公款的个人行为本质不能被排除，因此法院判决认定其行为构成挪用公款犯罪。
（三）个人决定借款，使用人是通过虚检测注册成立的法人公司，是否要求行为人“谋取个人利益”
全国人大常委会的《解释》中规定的“单位”，应当与《刑法》中的“单位犯罪”中的“单位”概念相一致，即指公司、企业、事业单位、机关、团体，其中公司是指按照法律规定的程序，合法注册成立、具有法人资格的公司。当然在判断一家企业是否为“单位”的时候，除了要注意把握公司成立的形式要件外，还应注重它的实质要件，即一家企业除了要在工商部门合法注册外，还必须从企业性质、注册资金、出资人、投资比例、经营场所等几方面判断其是否具有《民法通则》和《公司法》规定的一些实质性条件。在当前的经济生活中，有一些不符合《公司法》规定的企业，通过不规范的途径完成了公司注册，也取得了法人资格，但实际上这些单位无论在注册资金，还是在经营场地等方面，并不符合相关法律的规定。对于这些单位，应当依据实际情况，确定其为私营独资企业或私营合伙企业。在案例二中，公款的实际使用人应当是合谊化工有限公司而非金腾公司， 136万元公款被打入南京金腾化工公司的账户，是借用金腾公司的帐户，而真正公款使用人是合谊公司，且由合谊公司为王店乡财政所出具了借据，借款也实际用于合谊公司的生产经营。合谊公司从形式上看是通过了工商部门的注册批准成立的，但实质上是虚检测注册骗取工商注册登记的，是被告人华某安排乡营业所出具一份合谊公司100万元存款的虚检测证明通过公司注册验资，且经营场地是租用的。虽然合谊公司取得了法人资格，但并不符合相关法律规定，不应当视为刑法意义上的“单位”。合谊公司的工商登记上虽注明三个股东，但实则是被告华某之妹一人独资、一人经营、一人获利，因此应将其视为私营独资企业，归为“个人”。根据全国人大常委会的《解释》，此种情形不要求行为人谋取个人利益。法院错误地将使用人认定为南京金腾公司，并以被告人华某未谋取个人利益为由否定该挪用事实，检察机关的抗诉是正确的。
全国人大常委会《关于<刑法>第384条第1款的解释》规定：个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定：“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括正当利益，也包括不正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。尽管这些解释的出台，大大增强了刑法的操作性，消除了司法实务中的不少分岐，但问题仍未得到根本解决，尤其是对该罪中“谋取个人利益”的问题如何认定，争议较大。笔者结合办案实践，试对此作一探讨。
［案例一］ 2008年11月，被告人王某在商城县设立武汉丰达置业有限公司商城分公司（以下简称丰达公司），从事房地产开发及销售、物业管理。2010年元月，丰达公司投资的金穗宾馆项目建设资金短缺，王某找到时任国营农场总支书记的被告人程某，提出向农场借款200万元用于资金周转，被程以班子通不过为由拒绝。王某又找到当时分管农业局常务工作的被告人涂某，让其帮助协调，涂某找到程某，安排其借款200万元给丰达公司，程某在涂的安排下，个人决定借款200万元给丰达公司，用于该公司经营，程王二人代表双方单
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位签订了借款协议，并约定了利息。程某于2010年6月份，向王某借款10万元用于自己的养鸡场经营，并于2009年至2010年期间收受王某所送烟、酒等。庭审时控辩双方围绕是否是为了谋取“单位利益”，对方送烟酒是礼尚往来，还是获取“个人利益”展开激烈的辩论。一审法院判决认定被告人程某、涂某的行为构成挪用公款罪。被告人没有上诉。［案例二］1997年12月至1998年4月期间，被告人华某利用其担任淮滨县王店乡党委书记的职务便利，未经乡领导班子集体研究，个人决定并安排财政所工作人员以乡财政所的名义贷款136万元，然后将136万元全部打入南京金腾化工有限公司的帐户，供华某之妹华某某在淮滨县投资兴办的合谊化工有限公司（虚检测注册成立）生产经营使用。一审认为华某个人决定将公款借给金腾公司使用，但未谋取个人利益，不构成挪用公款罪。检察机关以法院判决认定事实错误、适用法律错误为由提出抗诉。
一、争议的焦点问题
上述两个案例，争议的焦点主要集中在以下三个方面：(一)谋取个人利益是否要求达到一定的数额标准？
(二)谋取个人利益与单位获得利益并存时如何认定？
（三）个人决定借款，使用人是通过虚检测注册成立的法人公司，是否要求行为人“谋取个人利益”？二、对焦点问题的法理分析
(一)关于谋取个人利益是否要求达到一定的数额标准
有观点认为，作为犯罪构成的必备要素，谋取个人利益应当达到一定的数量，非物质利益也应达到相当的程度，与挪用公款的数量相对应，或者足以成为挪用人实施犯罪的决定因素。那些微不足道的，仅仅是作为酬谢的意思表示，如宴请、礼尚往来性的少量礼品等则不能算做挪用人谋取的个人利益。笔者认为，对个人利益不应有量的限定，只要存在利益因素，不论多少大小，都不影响谋取个人利益要素的构成。立法解释强调谋取个人利益是一种目的性要求，作为一个目的或企图，实现与否不影响犯罪的成立。正常的礼尚往来与权钱交易是不同的，权钱交易是一方对另一方有所要求，且另一方利用其职权可以为对方谋取利益或已经为其谋取了利益，体现的是一种权钱交易，且数额较大。礼尚往来是人与人之间在红白喜丧上少量金钱的往来，体现的是一种人情，且数额相对较小。案例一中，被告程某与王某既不是亲朋也非好友，二人的交往基础就是因为程的职权能为王谋取一定的利益，因此春节期间收受王某所送烟酒不属于礼尚往来，而是程某得到的个人利益。程某向王某借款，虽然不是事先约定的利益，但实际获取，按最高法《座谈纪要》的规定，应当认定为“个人利益”。
(二)谋取“个人利益”与“单位利益”并存时如何认定
司法实践中不乏在个人决定以单位名义将公款供其他单位使用时，既为单位谋取利益，同时又谋取了个人利益的情形。此种情形，有论者主张应从所谋利益主次的角度进行解释：如当挪用人主要为单位谋取利益，谋取个人利益处于次要附属地位的，其主观故意的主要方面不是为了私利，不宜以挪用公款罪认定；反之则可以认定。也有的认为，只要有谋取单位利益的情形存在，不论是否同时谋取了个人利益，均不宜认定为挪用公款罪。笔者认为，对此应从立法意图上进行考察，方能得出科学的处理方法。如前所述，立法解释之所以将“谋取个人利益”作为“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”情形下的必备要件加以规定，是因为行为人谋取利益的性质是区分单位行为或个人行为的本质所在。在行为人谋取单位利益和个人利益并存状态下，其挪用公款的个人行为本质不能被排除，应当以挪用公款罪予以否定评价，如果谋取个人非法利益构成犯罪的，可以数罪并罚，这也符合立法、司法解释的规定和精神。从所谋取利益的主次地位加以区分的观点貌似合理，实质上是忽视了对挪用行为本质的分析，忽视了法律的生命在于经验，使司法机关永远陷于取证或认定的困惑泥潭，容易引发逼供逼证，反而给公款挪用人以可乘之机，不利于最大限度地保护公款按正当途径使用。案例一中，程某个人决定将公款借给丰达公司使用，既为单位谋取了利益，又为个人谋取了利益，其挪用公款的个人行为本质不能被排除，因此法院判决认定其行为构成挪用公款犯罪。
（三）个人决定借款，使用人是通过虚检测注册成立的法人公司，是否要求行为人“谋取个人利益”
全国人大常委会的《解释》中规定的“单位”，应当与《刑法》中的“单位犯罪”中的“单位”概念相一致，即指公司、企业、事业单位、机关、团体，其中公司是指按照法律规定的程序，合法注册成立、具有法人资格的公司。当然在判断一家企业是否为“单位”的时候，除了要注意把握公司成立的形式要件外，还应注重它的实质要件，即一家企业除了要在工商部门合法注册外，还必须从企业性质、注册资金、出资人、投资比例、经营场所等几方面判断其是否具有《民法通则》和《公司法》规定的一些实质性条件。在当前的经济生活中，有一些不符合《公司法》规定的企业，通过不规范的途径完成了公司注册，也取得了法人资格，但实际上这些单位无论在注册资金，还是在经营场地等方面，并不符合相关法律的规定。对于这些单位，应当依据实际情况，确定其为私营独资企业或私营合伙企业。在案例二中，公款的实际使用人应当是合谊化工有限公司而非金腾公司， 136万元公款被打入南京金腾化工公司的账户，是借用金腾公司的帐户，而真正公款使用人是合谊公司，且由合谊公司为王店乡财政所出具了借据，借款也实际用于合谊公司的生产经营。合谊公司从形式上看是通过了工商部门的注册批准成立的，但实质上是虚检测注册骗取工商注册登记的，是被告人华某安排乡营业所出具一份合谊公司100万元存款的虚检测证明通过公司注册验资，且经营场地是租用的。虽然合谊公司取得了法人资格，但并不符合相关法律规定，不应当视为刑法意义上的“单位”。合谊公司的工商登记上虽注明三个股东，但实则是被告华某之妹一人独资、一人经营、一人获利，因此应将其视为私营独资企业，归为“个人”。根据全国人大常委会的《解释》，此种情形不要求行为人谋取个人利益。法院错误地将使用人认定为南京金腾公司，并以被告人华某未谋取个人利益为由否定该挪用事实，检察机关的抗诉是正确的。