本站原创关键词：体育犯罪； 同类法益； 并列的多元法益论； 系统刑事立法
1004-4590（2012）06-0035-05
1前言
实事求是地说，刑法学范式中的体育犯罪体系，在我国并没有真正建立，正如有学者所呼吁的：“到目前为止，体育犯罪并没有受到法学界的重视，使得很多违规行为即使达到了违法犯罪的标准，也无法通过法律手段予以解决。兴奋剂、体育伤害、等一系列体育犯罪问题都有待定位和解决。建立一个完整的体育犯罪论体系显得尤为重要。”［1］本文认为，上述问题的解决乃至完整的体育犯罪论体系的建构，均仰赖于对体育犯罪的同类法益的思考。“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质、违法性的实质是侵害或威胁法益。”［2］可以说，法益论在当下的中国刑法学界，已经占据主流地位。就体育法学界而言，也开始意识到法益论的思考对体育犯罪研究的重要性。但由于我国刑法并没有明文规定体育犯罪条款，导致对法益论的运用还基本停留在一种自发的、零散的层次上，往往是考察某一体育越轨行为是否侵害了某一关联性罪名所保护的关联性法益，进而能否以这一关联性罪名定罪量刑的情况。本文认为，处于整个体育犯罪论体系的中心地位的是体育犯罪的同类法益概念，如果不揭示体育犯罪同类法益，体育犯罪体系就无法建构，体育犯罪的法益论思考就会始终停留在自发的、分散的状态。基于此，下文将集中讨论几个问题，即体育犯罪同类法益能否存在？其内容又是什么？它对于体育犯罪论体系的建立和完善能够起到什么作用？又该如何贯彻这种体育犯罪的同类法益？希望对刑法学范式中的体育犯罪研究有所助益。
2体育犯罪同类法益的本体论证
所谓体育犯罪所侵犯的同类法益（下文简称为体育犯罪的同类法益），简单地说，就是所有应受刑罚处罚的体育犯罪所共同侵害的法益。在展开具体讨论之前，必须说明一个问题，即我国刑法中并没有相关体育犯罪的条款，那么体育犯罪同类法益的概念能否成立呢？
事实上，刑法中的法益概念根据其渊源划分，可分为实定法的法益概念和前实定法的法益概念，前一种观点强调法益来源于现行刑罚法规，持这种观点的学者认为“法益必须根据刑罚法规来确定，要知道什么样的财属于法益，就必须学习现行法，离开现行法就不可能理解法益。”［3］而后一种观点认为，刑法中的法益概念并非出自刑罚规范，而是先于刑事立法者所定的刑罚规范存在的，又分为现实性的法益概念和宪法性的法益概念，前者认为，法益是从客观的社会现实中产生的，可归结为社会实质价值秩序，而实定法只是对这种实质秩序的确认。后者认为，法益概念只能从宪法中引导出来，“一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权规定了界限。”［4］
本文是在前实定法的意义上理解体育犯罪同类法益的，认为体育犯罪的同类法益并不受限于刑法中有没有规定相关的刑罚法规，但究竟是来源于宪法的规定还是现实的社会价值秩序，本文认为，这两者并非决然冲突，实际上，宪法性渊源相对于刑法的法益确定而言，可以起到反面的排除作用，即如果宪法性规范不保护某项实质价值秩序，那么该实质价值秩序就不能被刑事立法者所认同并上升为刑法的法益，但由于宪法性规范的抽象性，这种实质价值秩序的正面内容（法益的实质内容）的确定就只能在现实的社会中去考察。具体到体育犯罪的同类法益，本文认为，首先，要确定宪法性规范是否认同对体育价值秩序的保护，这是刑法学意义上体育犯罪同类法益生成的前提；其次，虽然说法益是一种法所保护的利益，而利益某种意义上可以归结为客体之于主体的价值，但由于价值概念的抽象性，要想探寻由这种价值所凝结的法益之实体，就必须转化视角，考察在现实社会中究竟是什么承载了这种价值或者说保障了这种价值的发挥。
第一，体育价值秩序被诸多国际条约和我国《宪法》所承认。1978 年颁布的联合国教科文组织《体育运动国际宪章》中明确承认体育运动是保障人权行使的基本条件，以及体育运动本身作为一项基本人权的地位和价值：“确信有效地行使人权的基本条件之一是每个人都能自由地发展和保持他或她的身体、心智与道德的力量；因而任何人参加体育运动的机会均应得到保证和保障。……确信保持和发展人的身体、心智与道德力量能在本国和国际范围内提高生活质量”；“相信体育运动在培养人类基本价值观念方面应做出更有效的贡献，这种价值观念是各国人民得以充分发展的基础”；“体育运动与自然环境相结合能使体育运动丰富多彩，唤起人们尊重地球的资源和关心为了整个人类更大利益而保持与使用这些资源。”［5］我国《宪法》也同样肯定了对这种体育价值秩序的保护，宪法第46条第二款规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民创造性工作，给以鼓励和帮助。”可见，体育之于社会和公民的价值作用是不被宪法所排斥的，那么究竟是什么承载了或者说保障了这种体育价值呢？进一步而言，这种体育刑法的法益内容是什么呢？
第二，体育犯罪的同类法益是组织性参与和观看比赛的真实性、纯洁性。本文认为，体育运动的价值可以分为“对个体的价值”和“对社会的价值”，前者包括：1、健康的体格；2、展示身体魅力；3、宣泄人类的攻击本能；4、锻炼坚毅、顽强的优良品格等等。后者包括：1、促进社会的良性沟通；2、培养公平、公开、公正的社会公德观念；3、塑造尊重自然的理念；4、塑造以人为本的理念等等。而这些价值，大体上看，是通过参与体育活动和观看体育活动两种方式予以实现的。其中参与体育活动和观看体育活动又各自分为自发性参与和组织性参与以及自发性观看和组织性观看两类，所谓自发性参与和观看，是指社会公众非正式地参与和观看体育活动，对于自发性参与和观看来说，主要是通过宪法第46条第二款和第47条对其参与权和观看权予以基本性保护，另外，还通过刑法第238条非法拘禁罪和第251条侵犯少数民族风俗习惯罪对其参与和观看的自由权利提供了一般性的保护，通过刑法中的故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序罪等等对其参与和观看的秩序提供一般性的保护。而所谓组织性参与和观看，是指参加和观看由国家正式组织开展的体育活动，对于组织性参与和观看而言，相对于自发性参与和观看，更能体现和承载上述体育活动的价值，且由于其关注度高，更容易因为一些非正常因素造成所承载的体育价值的变异，因此，还应通过刑法的特别条款对这种活动的真实性和纯洁性——正是因为这种真实性和纯洁性保障了上述体育价值在组织性体育活动中的存在——予以特殊的保护。本文认为，这种刑法的特别
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保护领域，即是体育刑法学或者说是体育犯罪学的学科界限，而这种组织性参与和观看的真实性和纯洁性就是所有体育犯罪行为所共同侵犯的同类法益（也即体育刑法所保护的同类法益）。进一步而言，在宪法的正面肯定之下，可以通过有针对性地设立相关体育犯罪刑罚条款，例如操纵比赛结果罪；虚检测比赛罪；自愿服用或引诱、教唆、欺骗、强迫他人服用兴奋剂罪；球场观众暴力罪等等予以具体的、切实的保护。以下将通过关系图予以形象地表述：3体育犯罪同类法益的机能作用通说观点认为，法益概念在刑事立法和刑法解释中主要起到了如下机能：1、合理界定刑法处罚范围的机能；2、犯罪的立法分类机能；3、犯罪概念的说明机能；4、犯罪的违法性评价机能等等。相应地，本文认为，体育犯罪的同类法益能够起到以下三种机能：1、构建刑法学范式中的体育犯罪概念的机能；2、合理界定体育刑事立法的处罚范围的机能，即提供体育犯罪出入罪标准的作用；3、妥当解释体育犯罪违法阻却事由的机能。上述机能的发挥，为我国刑法学的体育犯罪论体系的建构和完善打下了坚实的理论基础。
3.1构建刑法学范式中的体育犯罪概念的机能
当前关于体育犯罪的概念，主要有犯罪学意义上的体育犯罪概念和刑法学意义上的体育犯罪概念两种观点，前一种观点认为，体育犯罪是发生在体育活动过程中的，与体育从业者、体育活动或体育环境（含体育设施）有关的所有应该受到国家法律（特别是体育法规）处罚的行为和某些违反传统道德的行为的总和［6］。而后一种观点认为：“所谓的体育犯罪，只能是指在竞技体育比赛过程中，严重侵害了公共利益和对方的合法权益，扰乱了正常的体育竞赛秩序，以及其他具备法益侵害性从而依照法律应当受到刑罚处罚的行为。”［7］虽然这两种观点在行为应否受到刑罚处罚方面有显而易见的差别，但本文认为，从某种意义上看，后一种观点使用了与前者相类似的概念界定方法。从逻辑学上看，概念的实质定义是以种差＋属概念的公式表达的，而被定义项的本质特征，则是通过种差来予以揭示的，上述犯罪学意义上的体育犯罪概念，其种差可以说是“发生在体育活动的过程中，与体育从业者……体育活动或体育环境（含体育设施）有关的”，即通过体育犯罪的特殊时、空、人的维度来表示的，这种界定方式也常常见之于类似“女性犯罪”、“未成年人犯罪”、“白领犯罪”等犯罪学的概念。但必须指出的是，上述刑法学意义上的体育犯罪的概念，虽然其中强调了体育犯罪应具备严重的法益侵害性，并指出体育犯罪“扰乱了正常的体育竞赛秩序”的特征，但“正常的体育竞赛秩序法益”是与所谓“公共利益”、“对方的合法权益”、“其他法益侵害性”相并列的，这样其凸显自身特质的种差就仍是以“竞技体育比赛过程”来表述的，这样一来，凡是在竞技体育比赛过程中发生的严重侵犯法益（可以是任何一种法益）的行为，都可以理解为体育犯罪，这就可能造成无法与其他刑法学的犯罪类型相区
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别的弊病，例如，在一场职业足球比赛过程中，检测设一方场下的教练员，突然发现对方教练席或观众席上有自己的仇家，从而开射杀，该行为既是发生在体育活动中，又具有严重的“其他法益侵害性”，按此观点，当是体育犯罪无疑，但常理却并不接受这一结论。本文认为，体育犯罪概念的刑法学建构，必须抛弃犯罪学范式的以特定时空观作为种差的界定方法，使用能够反映刑法学科特征的种差——即体育犯罪的同类法益，才能真正揭示出刑法学范式中的体育犯罪概念之特殊内涵。另外，正如台湾学者林山田所言：“各型各色之犯罪行为，能够井然有序地规定于刑法分则中，是依据法益之分类，编排而成。因此，法益也成为刑事立法上之重要依据。”［8］“体育犯罪”要想成为一个具有独立意义的刑法学的犯罪类别，就必须以体育犯罪的同类法益及围绕其构建起来的体育犯罪的刑法学概念为依据进行类别界分。综上，本文认为，刑法学意义上的体育犯罪是指所有侵犯了组织性地参与和观看体育活动且应受刑罚处罚的行为。体育犯罪的同类法益非专属于个人，而是社会法益的一种，因此，体育犯罪是一种针对社会法益的犯罪。
3.2合理界定体育刑事立法的处罚范围的机能
如果不以是否侵犯了体育犯罪的同类法益作为体育犯罪的出入罪标准和外延界限，而是以类比的方式盲目地寻找与其他刑法规范所保护的法益之相似性，那么，体育犯罪刑事立法的处罚范围将没有束缚性的扩张，甚至任何与体育活动相关联的违法违规行为，都可能被纳入到体育犯罪的范畴之内，或者说所有刑法罪名都能够被纳入体育犯罪的罪名体系，这等于是消解了刑法学的体育犯罪体系，使得未来系统的体育犯罪立法工作无从开展。有学者在“裁判员吹关系黑哨行为的定性”问题上指出，只有通过法益理论分析，才能梳理出“黑哨”具体侵犯了哪一种法益，以便对其准确定性。最后得出的结论是，这种黑哨行为不但侵犯了亿万观众和众多经营者的财产法益，玷污了社会风气、败坏了国家形象、伤害了国民感情，还侵犯了渎职罪所保护法益，即破坏了国家对公共事务的正常管理和国民对公务的信赖。因此，触犯了数法益，分别构成以危险方法危害公共安全罪、诈骗罪和渎职罪，基于“从一重罪处断原则”应以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑［9］。但本文不同意以上推导过程及其结论：第一，构成以危险方法危害公共安全罪的行为必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质等罪名危险程度相当且行为类型相似，而吹关系黑哨的行为超出了一般人对以危险方法危害公共安全罪的行为类型的理解，并且认为关系黑哨造成了普遍的票款价值的减损，也违背了法益论所坚持的“法益是具体的，即不能对法益做抽象的理解和任意的扩大解释”的观点［10］。另外，以危险方法危害公共安全罪的法定刑分为两档，对尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，事实上，如果按照这种观点，只要比赛一开始，从事后的角度看，关系黑哨的行为就是一种必然，且在绝大多数比赛的场合，可以说关系黑哨的行为会导致公私财产遭受重大的损失，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，这就产生一个问题，即如果因为受贿而吹黑哨，是以刑法第163条“非国家工作人员受贿罪”定罪量刑，其两档法定刑却远低于没有受贿只是因为单纯的私交或不正当压力吹黑哨行为，这显然是不合理的。第二，诈骗罪的基本构造是行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——被害人产生认识错误——被害人基于认识错误处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失。关系黑哨从一开始就不是以实施诈骗票款为目的的行为，并且未取得票款收入，也很难说被害人因此产生了认识错误并基于此处分了财产，另外，将观赏过程中所产生的不愉悦感归结为票款的损失，也是违背具体的、类型性理解的法益理论的。显然关系黑哨的行为并不符合诈骗罪的构成要件特征。第三，渎职罪的主体是国家机关工作人员，但裁判却并不属于国家机关工作人员。实际上，以类比的方式进行抽象的“法益”推定，这并非法益论的思维方式，而是一种传统的犯罪客体理论的思维，犯罪客体理论认为，犯罪侵犯的是一种社会关系，而社会无非是各种抽象社会关系所构成的模糊网络，这样一来几乎每一个犯罪都侵犯了多重社会关系，且任何一种不端行为都可能侵害到某种社会关系。而法益论认为，法益应该做具体的、单一的、类型性的理解，不能将观看比赛过程中产生的受欺骗感，理解为个人财产的损失和公共安全的危害，这超出了一般人对具体财产权和公共安全的类型性理解。根据法益理论，某一体育违规行为，其入罪的标准必须以是否侵犯了体育犯罪的同类法益作为判断依据。按照本文所界定的体育犯罪同类法益，关系黑哨行为确实侵犯了体育比赛组织性参与的真实性和纯洁性，但当前刑法却并不保护这种法益，也找不到承载与其相关联之法益的罪刑规范，只能宣告为无罪，以期在将来通过刑事立法的方式弥补。
3.3妥当解释体育犯罪违法阻却事由的机能
以竞技体育伤害行为的正当性及其限度为例，当前学界有众多观点，大体上有“被害人承诺说”、“区别对待说”、“国家许可说”、“正当业务说”、“正当风险说”、“社会相当性说”以及所谓“以被容许的危险理论为核心，以正当业务行为和被害人同意理论为两翼”的“综合说”等等，其中社会相当性说由于具有较大的包容性，因而成为其中源于：查抄袭率毕业www.udooo.com
一个有力的观点。所谓社会相当性理论是指“行为若符合历史形成的社会秩序，就具有社会相当性”［11］，但本文认为，社会相当性说在解释该问题时，存在一个弊端，即在解释竞技体育伤害行为正当性时，其依据的是竞技体育伤害的社会历史秩序，而在解释因违规所造成的严重竞技体育伤害行为入罪的问题上，其社会相当性的内容却悄然变更为超出了人们对自我伤害程度的相当性理解［12］。如果说，之前肯定了竞技体育活动的社会秩序这一相当性内容的话，那么它的存在就不能因为之后其他的社会相当性内容而对其予以否定，除非是竞技体育活动的社会相当性内容本身发生了变化，因而否定了其自身，否则理论的内在一贯性就会被打破，成为心情化解释的工具。本文认为，两种相当性的存在及其相互否定，从某种意义上看，是向同样作为违法性阻却事由的法益衡量说靠拢了。但问题是，由于体育犯罪的同类法益一直未被揭示，法益衡量说在此问题上无从适用。本文认为，由于体育竞技伤害行为从本质上看并未侵害组织性参与的真实性和纯洁性，因此不属于体育犯罪的规制范围，但如果造成对方伤亡结果，就存在因行为人的伤害行为所侵害的人身法益是否比行为人以其参与行为（从运动过程的视角看，伤害行为亦是参与比赛的行为）所践行的真实性、纯洁性法益更为重要的问题，即两种法益间的衡量问题。本文认为，在行为人违反比赛规则造成对方重伤或死亡结果的情况下，其参与的纯洁性一定程度上被减损（但并不因此而达到否定整个参与的真实性与纯洁性，并构成体育犯罪的程度），这样在个案的具体衡量中，就会偏向于保护对方的人身法益，以故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪和过失致人死亡罪来定罪量刑，但又由于参与的真实性和纯洁性法益的牵制，而应予从轻或减轻处罚。4体育犯罪同类法益的贯彻实现
正如上文所述，我国刑法并没有专门规定有关体育犯罪条款，因而体育犯罪的同类法益在我国当前刑法中没有可供立足的章节，本文认为，虽然这并不否定理论上的体育犯罪同类法益及其机能的存在，但体育犯罪的同类法益要想切实发挥作用，进一步说，要想建构一个完整的体育犯罪论体系，就必须考虑如何将体育犯罪同类法益及其机能落到实处。本文认为，可以通过两种途径实现体育犯罪的同类法益，一是通过并列的多元法益论的解释论途径；二是通过系统的刑事立法途径。前者更具现实性，但有其局限性，后者虽着眼将来，但确是彻底贯彻体育犯罪同类法益的途径，也是建构体育犯罪论体系的必经之路。
4.1通过并列的多元法益论的解释论途径
日本学者关哲夫指出，历来的学说都是将一个刑法法规中只存在一个保护法益作为当然的前提。这确实可以最大限度地实现法益的犯罪分类机能和犯罪说明机能，但如果固守“一刑法法规一法益”的“一元法益观”的话，刑法在面对各种层出不穷的新问题时（诸如随着社会的发展，而产生的如何保护新的法益的问题，如环境法益以及这里的体育法益），法益论的违法性说明机能以及犯罪的界限机能就会成为自我束缚的障碍，但如果因此而彻底放弃“一刑法法规一法益”原则的话，那么法益理论对刑法解释论和刑事立法的指导作用，同样将随着法益的日趋细化而式微，对此两难困境，关哲夫提倡一种类型化的多元并列法益论，例如根据行为的客体是成年人还是未成年人，将日本刑法第175条散发物品罪的法益分别界定为“性的自己决定的自由”和“未成年人的健康成长”，由于是一种并列的类型化理解，因此并不会招致法益在解释论上的混乱［13］。本文认为，可以参考这种观点，贯彻体育犯罪的同类法益。具体而言：第一，对于裁判员因受贿而操纵比赛和运动员因受贿而虚检测比赛的行为。当前司法实践中一般是以刑法第163条“非国家工作人员受贿罪”追究刑事责任，该罪所保护的法益是公司、企业、其他单位的正常管理制度及其工作人员职务行为的廉洁性。本文认为，按照上述类型化理解的多元并列法益论，可以以行为主体的身份为类型划分，将体育裁判、运动员或体育组织中的其他非国家工作人员作为单独的一类，将其因受贿而操纵比赛和虚检测比赛行为所侵害的法益解释为体育活动组织性参与的真实性和纯洁性以及工作人员职务行为的廉洁性，并在该罪法定刑幅度内从重处罚，因为如果按照多元并列法益的理解，实际上该行为侵害的是两个相互独立的法益，而不是两个重叠的法益，虽然这是在刑法没有规定体育犯罪的前提下所做的一种无奈的权益之计，但以上述类型化的法益作为违法性评价的基准，在解释论上是不会对该罪名的实际适用产生混乱的。
第二，对于裁判员因参与而操纵比赛和运动员因参与而虚检测比赛的行为。当前学界普遍认为，单靠刑法第303条“无法合理适用并依法处理危害性远远超过普通罪的竞技体育比赛中的很多犯罪行为。”［14］详言之，如果行为人不是庄家或写作技巧商，而仅是个人参与的话，就难以以罪和开设赌场罪追求刑事责任，但这属于罪本身的法益界定问题，这里我们先检测设裁判员和运动员的行为已经构成了罪，那么又如何将因参与而操作或虚检测比赛的行为所侵犯的体育同类法益，纳入到罪的法益保护中去呢？本文认为，罪的法益一般认为是社会风尚和社会管理秩序，在上述人员参与并因而操作比赛或虚检测比赛的场合，按照主体的类型划分，可单独将其作为一类，将其所侵犯的法益理解为参与体育活动的真实性、纯洁性以及社会的管理秩序，因为这两类法益作为多元的并列法益同时被侵犯，因此在罪的法定刑幅度内对其从重处罚，以在权宜的范围内实现实质上的罪责刑相适应原则。
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