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简谈中国法学如何应对外来法律文化

收藏本文 2024-01-07 点赞:3826 浏览:9150 作者:网友投稿原创标记本站原创

【摘要】在我国法律制度发展史中,我国不断进行了深刻广泛的司法改革,并大量移植了西方的法律文化,从而不断完善我国的法律制度。但是,不同历史发展阶段立法者选择以不同的法学思维模式来看待西方的法律文化,并坚持不懈的努力探寻一种正确有效的法学思维模式来看待本国法律制度和西策略律文化。
【关键词】法学思维模式 法实证论 司法改革 西策略律文化
我国司法改革的进程中,国人自晚清时期便开始移译西方律典,介绍西策略律文化传统。当初是为情势所迫而不得已为之,意在寻求富国强智之道路,而现代的改革开放和全中国法学如何应对外来法律文化相关范文由写论文的好帮手www.udooo.com提供,转载请保留.球化趋势则导致了西方文化对传统文化的巨大冲击,且不论传统文化与外来文化谁优谁劣,但至少从思维方式上我们有了可比可鉴的参照。但是,在比照的时候是以中学为体还是西学为本,这些在我国曾引起过极大的争论。不可否认的是我国的法律大部分移植于西方,但同时也继受了自己的传统文化氛围和沿袭了传统思维模式。
本文旨在从策略论角度廓清法律人的思维模式,正视我国法治目前状况,以便我国的司法改革之路更加顺畅、宽广。

一、卡尔.施密特的三种法学思维模式学说

卡尔.施密特在《论法学思维的三种模式》一书中的第一章详细介绍了三种法学思维模式—决断论思维模式、规范论思维模式、具体秩序论思维模式,并进行了详细的区分。然后,卡尔.施密特又提出了一种非独立的法学思维模式—法学实证论,它只是决断论思维和规范论的结合体。法律人研究“法”的策略就是“法规”、“具体秩序与形塑”与“决定”之间的有机组合,不同民族在不同的法学发展历史阶段,具有不同的法学思维方式,某一民族在特定时期采取的法学思维模式与该民族的精神性和政治性支配有紧密的联系。
卡尔.施密特认为规范论的内涵是把规则或法规视为“法”,把超脱于具体个案处境的抽象法规视为法的所在。因此,规范论思维的特征是非个人性与客观性,有别于决定论的个人性秩序论的超个人性的特征。在规范论思维的取向下,“法律即君主”,顺应了人们所期待的法治,只有法律才可以统治或下命令,因此“法治国”成了“法律国”。
“规范”具有抽象性,“规范即君主”,但君主如何具体贯彻施行抽象的规范,使之对具体的事实处境产生规范效力的困境,就需要具体秩序论来弥补,必须建立具体的法律适用程序进行处理失序行为。由于对规范论的反驳,施密特逐渐认同具体秩序论在法学思维类型中的优越性和必要性,这种具体秩序连结到特定国家与人民,而非抽象空泛的秩序,虽然秩序中蕴藏了封建性、阶层性或其他多元主义特性,但是它仍然为统治者管理社会的正常运转作出了巨大贡献。“通常概念”是法律规定形成的前提,它制约着法秩序的制定产生与贯彻,对于具体秩序论,法学思维应该注重法规范所植基的具体秩序,并且关注规范得以适用于具体事态时法规制约的具体处境的正常性,即正常的具体秩序的存在。
决断论法学思维模式的内涵是以决定为核心,它主张依个人意志作出的“决定”也是“法”的一种形式,施密特主张法秩序的终极根源仍在于一个主权者的决定。决断论思维类型的法学思维特征便是:终极的权威性或主权性决定才是所有“法”—即所有的规范与秩序—的源头,规范绝无法成为法的终极源头。
十九世纪盛行的法实证论思维不是一种新的法学思维方式,而是决断论与规范论的综合体。这里的“法”指的是“成文化的法律”即制定法。法实证论兼具了两种思维类型,它是为了满足法实证性对于法定性、可预测性的需求,而游走于决断论与规范论之间。法的实证性效力是指某种事实性的,可以由人的实力直接强行实现的效力。法律规范本身不能独自撑起合法体系的运转,只有立法者意志的“决定”使法律规定具有强行性并建立起合法性体系,这是决定论思维到规范论思维的发展历程。这样,法实证论者才能把这种合法性体系当做“法律国”的表现。

二、以德国为例阐述法学思维模式类型在法的发展史中的演变和定位

总的来说,德国因继受外来法学的理由,因而对如何选择法学思维模式进行了探索。中世纪的日耳曼法学思维是具体秩序论思维,十五世纪日耳曼法继受了罗马法之后,德国放弃了具体秩序论,支持抽象规范论思维。但是具体秩序论思维并未完全消失,直到十九世纪后半叶,教会秩序和国家内部的秩序一直都具有影响力。到了十七十八世纪,逐渐发展的国家与法理论使秩序性思维的地位更加下降。十九世纪,德国再次继受外来的自由立宪主义的抽象规范论后,德国宪法法学思维远离了具体实际的德国内在理由,逐渐接近“法治国”的抽象规范思维,这使得没法解决真实的宪政理由,因此,“国家法”走到了终点。十九世纪下半叶,法实证论强势兴起发展,实证论者相信只有立法者决定与规则的结合才能保障法的安定性,才能解决国内实际理由,这种理论动摇着仅存的具体秩序思维的地位,使之愈发无力反击。到了二十世纪初,德国新的共同体产生,具体秩序论思维才重新恢复生气。具体秩序论终于驱逐了连结着个人自由主义政治体制的法实证论、规范论思维取向,具体秩序论代表的政治秩序也重新掌权,当前的德国法学走上具体秩序论思维的具体重建之路。

三、中国怎样选择法学思维模式

(一)中国传统思维模式梳理

在特定的时期内盛行于特定民族的法学思维和其类型是千差万别的。不同的民族和种族服从于不同的思维模式,而特定的法学思维模式的支配力是必定要链接到该民族的精神和政治上的统治权力的。
(1)中国的封建时期法学思维模式是彻底的君主决断性思维模式。 封建法制时代指战国以后的古代法制,大概2000余年的法制历史,具体分为战国时期、秦汉时期、三国两晋南北朝、隋唐时期和宋元明清时期。中国的法律开始由原来的不公开、不成文法的状态过渡到以成文法为主体的状态。虽然中国传统法制迅速发展,但成文法的逐渐成熟和发展完全是统治者维护皇权支配地位的需要,皇权至上,没有民意可言,纯属个人决断。最后,中国古代法制走向极端专制的时期,所谓的律令完全是统治者的“代言人”。(2)近现代法制时期开始出现规范论思维模式。清末变法修律,中国法制踏上了近代化之路,大量引进了西方近、现代法律学说与法律制度,是中国法制发展史上的一个重大的转折点。民国时期,孙中山为核心的革命党人把西方的主权思想在中国广泛传播,极大的削弱了我国法律人君主决断论的思维模式,并极大的助长了规范论的思维模式。
(3)新中国成立后,从1949年到1978年这30年间,我国的法学研究为法制建设事业奠定了一定基础,但同时也得到了沉痛的经验教训。在1949年至1955年这7年间,我国主要是大量学习和参考苏联法制建设经验,并且积极吸收马克思主义国家与法的理论研究成果, 因此法制建设各方面均取得了较大成就,主要表现在立法、司法以及法学教育上。
(4)十一届三中全会召开后,从动荡中清醒过来的中国人开始以冷静和理性的头脑深思国家和社会的理由。最重要的是对自由主义立宪式宪法规范论的继受,领导人迅速在1999年3月九届人大二次会议上修改宪法,确立了“依法治国”的方略使之作为基本国策写进了宪法,并对外宣称我国是社会主义法治国。

(二)法治国下的思维模式探究

我国刑法奉行法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,我国的审判标准也是以事实为依据以法律为准绳。但是,由此规范论的逻辑推导,我们的法治之法的正当性并非源自于规范本身。
从逻辑的角度考量,法的源头理由才是法治理由的核心关键。对于19世纪的实证法学而言,它最早是以攻击的姿态出现,对一切并非人为规章之法律,例如,上帝法,自然法,理性法等,都是予以摈弃的态度,而且这样被视为合法性的思维模式。这样的合法性实证论的思维模式的法学证立模式是,第一,立法者制定法律;第二,为了实现客观法律中国法学如何应对外来法律文化论文资料由论文网www.udooo.com提供,转载请保留地址.意志,就需要建立权力分立制度从而限制立法者主观和精神分析;第三,作为完整个体的法律本身构成一切合法的源泉。在此思维模式之下,我们无条件服从法律规范本身,而这种规范是纯粹的成文法,它排除了一切政治性、经济性和衡量性。但是这种服从又是有限制的,我们只能服从规范中能明确掌握的内容。即便如此,我们也获得了实证论最大的实证性,即客观、确定、稳固、安定与可预见,这恰恰是实证性的正义观之所在。
可是,现实的残酷在于,无论法律规定再怎么明确,法律适用的过程依然得就个案情形进行法律解释以及认定构成要件事实时的证据评价,这些作用绝无法仅由一个抽象的法律规定完全代替。检测如,法官能够完全机械化,法学研究也将成为多余。所以,规范论本身绝对无法支撑合法的运作,需要立法者意志的“决定”使法律规定得到合法有效的运转,才能解决现实生活中的法律纠纷实现国家长治久安。因此,本人认为进入现代法治的中国在探究法学思维模式的时候应该坚持决断论思维与规范论思维相结合,克服纯粹规范论思维模式的弊端,通过坚持法实证论来完善我国相关立法并保障成文法合法有效的实施。

四、走出文化内外对立的思维困境

我国现行的法律体系是由统治阶级选择的政治性制度决定的,而不是法律本身选择的社会管理模式。我国选择了社会主义就决定了我们有这样一个法律体系,检测如选择了资本主义,就会有另外一番历史和另样的法律体系。这个过程是立法者的意志转换为法律意志,再由法律意志转换为客观的法律支配,其中蕴含的是由意志到规范,由决定到规则,由决断论思维模式到规范论思维模式的过程。
检测如我们运用这样的决断论和规范性复合的思维模式去深思外来文化理由,对于移植的外来文化所追求的现实的安稳不是法治的安稳,而是主权者的安稳。目前,我国是人民的国家,基于此,我们无需去区分本土与外来的到底孰优孰劣,也无需论证谁为本谁为用,只要能够解决我国现存的理由,于人民有利的法律、文明即可移植。无论是本土的或者舶来的,法律文化都是内生秩序和外在强制性秩序的负荷,我们身陷其中不可逃避,我们能够做到的是在规范性思维的模式下约束权力的扩张,在决断论的思维模式下维护政权的稳定,在秩序性的思维模式下谋求人类共生的全球文明。
参考文献:
[1] [德]:卡尔.施密特.著,苏慧婕,译.论法学的三种模式[M].北京:中国法制出版社,2012.
[2]曾宪义.中国法制史[M].北京:北京大学出版社高等教育出版社,2007.
[3]蒋传光,王逸飞.新中国60年代法学研究与法制建设的互动[J].河南省政法管理干部学院学报,2009,(6).

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