法律问题“外国法无法查明”法律理由结论

摘要：中国法院近年来审理的涉外民商事案件逐年增加,而依靠冲突法规则适用外国法的概率却逐年降低。其中最主要的理由是法官以“外国法无法查明”为由而适用了内国法即中国法。以我国有关立法来看,2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事联系法律适用法》(下文简称：《适用法》)规定了人民法院、仲裁机构、行政机关和当事人的查明义务,明确了“法国法无法查明”时一律适用中国法。《适用法》的出台是我国法律史上的一次大事件,它是我国几代国际私法立法者与学者经过不懈努力,制定出的第一部国际私法,具有十分重要的作用。但由于《适用法》对于人民法院等查明主体如何进行外国法查明、如何作出“外国法查明”认定、如何确认当事人查明的外国法没有作出细致规定,所以导致目前我国法官自由裁量权过大和中国法滥用的现象还依然有着。一套限制法院自由裁量权的“外国法无法查明”准则是十分重要的。而外国法的性质、外国法查明策略、外国法无法查明认定和外国法无法查明认定后的法律后果是“外国法无法查明”准则里最为重要的论述,下文将以这几方面的法律不足入手对我国的“外国法无法查明”相关论述进行探讨。无论何种形式的“外国法无法查明”准则均是取决于该国对于外国法性质的认定。对外国法性质到底是“事实”还是“法律”的不同认定不仅会导致举证责任分配和查明策略的不同,还会直接影响到外国法不能查明时的法律后果。当今世界上对外国法的性质的认定主要有“事实说”、“法律说”、“折中说”(包括“特殊的事实说”和“特殊的法律说”)几种主流系统。坚持不同学说的国家会采取不同的外国法认定规则,认定“外国法无法查明”后也会适用不同的法律后果。在对待外国法性质的不足上,在《适用法》出台前我国把外国法视为“事实”,在《适用法》出台后,我国则把外国法视为“特殊的法律”。笔者认为我国目前把外国法视为“特殊的法律”是符合我国实际的。但笔者认为目前《适用法》仍有着很多不足之处,笔者通过对外国法的性质、外国法查明策略、“外国法无法查明”的认定标准及认定后的法律后果等相关论述、立法和实践的探讨和浅析,提出了改善我国相关立法的倡议,相信在众多学者的共同努力下中国终究会找到适合中国国情的一套“外国法无法查明”准则。关键词：外国法论文无法查明论文法律不足论文探讨论文
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摘要5-6

ABSTRACT6-10

引言10-11

一、我国法院适用外国法作为准据法的近况11-15

(一) 我国审理涉外案件适用法律的相关数据及浅析11-12

1. 《适用法》颁布前的统计数据11-12

2. 《适用法》颁布后的数据12

3. 我国适用外国法的数据浅析12

(二) 我国适用外国法的依据12-15

二、我国“外国法无法查明”滥用的典型案例15-17

(一) 随意认定律师的法律意见书不属于专家意见15

(二) 随意认定当事人提供的“外国法查明”不充分15-16

(三) 认为外国法难以查明直接认定“外国法无法查明”16-17

三、外国法性质认定的不同学说及运用17-22

(一) 关于外国法性质的主流学说17-18

1. 事实说：认为外国法是一种单纯的事实17

2. 法律说：外国法是具有与内国法同等效力的法律17-18

3. 特殊的事实说：外国法是不同于一般案件事实的特殊事实18

4. 特殊的法律说：外国法是附有事实属性的法律18

(二) 不同学说下的外国法认定规则18-20

1. “事实说”及“特殊的事实说”下的认定规则18-19

2. “法律说”下的认定规则19

3. “特殊法律说”下的认定规则19-20

(三) “外国法不能查明”认定后的法律后果20-22

1. 驳回当事人的诉讼请求、抗辩或是撤销案件20

2. 根据连结点重新确定应适用的法律20-21

3. 适用相近似、类似的外国法或适用一般的法律原则21

4. 适用最密切联系国家的法律21

5. 适用内国法21-22

四、我国“外国法无法查明”制度的法律改善22-27

(一) 我国认可的外国法性质学说22-23

(二) 笔者的观点23

(三) 改善我国“外国法无法查明”制度的倡议23-27

1. 新制定司法解释对《适用法》相关规定进行细化23-24

2. 明确法院、仲裁机构、行政机关“查明外国法”的效力和优先顺序24

3. “外国法无法查明”的认定应在查明义务主体履行勤勉义务后作出24

4. 要辨证地看待当事人的查明24-25

5. 将当事人的查明义务仅限制在商事领域内25

6. 明确专家意见的内涵及认定25-26

7. 拓宽外国法查明途径26-27

8. 改善“外国法无法查明”认定后的法律后果27

结论27-29