本站原创
摘要：在美国,受宪法第一修正案保护的言论类型非常多,如政治言论、商业言论、诽谤言论、仇恨言论、象征性言论、宗教言论等。大多数学者认为,美国领域实行“双阶论述”,即将言论分为高价值言论和低价值言论,对不同位阶的言论给予不同程度的宪法保障；对高价值言论如政治言论赋予近乎绝对性的宪法保障,而对于低价值言论如商业言论则提供有限的宪法保护。但是本论文认为,对商业言论提供不同于政治言论及其他言论类型的宪法保护水平,主要源于言论的类型特质及制度功能的相异性,而非基于言论价值的高低不同。商业以营利为主要目的,事关消费者权益及社会公益的特质决定其必须遵守合法真实性原则,方能获取第一修正案保护。随着社会的进展,商业的权利内容系统不断充实,宪法保障系统日趋改善,它不再是一项简单的广告主发布商业广告的权利,还直接联系到公众获取商业信息的权利。将商业纳入第一修正案的宪法保障系统内不仅具有合理性,而且是对权利的拓展与深化。基于其宪政地位的确立,政府规制商业言论的家长制作风和行为得到有效遏制,对商业的规制行为须出于维护公益的目标,且不得违反第一修正案。本论文以美国商业的进展历程入手,探讨其进展的论述基础和蕴含的宪政价值,立足于商业与社会公益或其他合法权益衡平的基础上探讨商业的权利范围、行为界限、行政规制和司法审查标准等重要不足。通过对美国商业的系统整理和规范探讨,希望能对我国治理违法性、虚检测性和误导性广告、保障合法真实性商业信息的现实需求发挥有效的借鉴作用。本论文除去导论和尾论,主要包括七章。第一章以商业的源起为始对商业与美国宪法第一修正案所保护的权利的属种联系进行了总括性探讨。通过对商业数十年的进展历程进行梳理,归纳出其经历了完全不受宪法保护、受有限的宪法保护、整体纳入宪法保护和宪法保护标准的确立这四个进展阶段。在此基础上,本论文将美国司法界识别商业言论的做法主要归纳为获利动机论、内容基准论和综合因素论。尽管在政府的系统规制、消费者组织的强力制衡和广告行业的自觉自治下,商业获得了第一修正案较高程度的保障,但是关于其是否应受美国宪法保护的不足,美国司法界和学术界至今仍有着激烈交锋,本论文将这些观点大体分为反对说和赞成说,并将反对说归纳为政治论、立法原意论、获利动机论、法人本质论和广告误导论等,通过对反对说观点的逐一批驳,验证了商业被纳入第一修正案保护范围的合理性。第二章论证了商业应受第一修正案保护的论述基础。商业有利于实现经济领域的繁荣、推动思想市场的自由、保障公共利益的达致和推动个人自治的实现,由此具有重要的宪政价值。商业推动了经济领域内真实信息的自由流动,为消费者提供更多的选择途径。通由无数的私人经济决定,经济得以在整体上以一种理智的、信息充分的形式运转,这本身就是一个公共利益不足。并且,商业在宣传产品、怎么写作的同时,自身也凝结了巨大的精神力量,体现了个体全面实现自身价值的内在需求。它不仅是市场主体自身的理性反映,也是消费者权益得到满足和社会公益得以实现的前提条件。第三章探讨了当商业与公共利益、他人权益和青少年权益发生冲突时,美国司法界如何对这些利益进行衡平。商业原则实际上要考虑两方面权益,既要保障公民的商业,对抗政府以维护社会利益、行使治安权为名实行的种种非法限制,又要保证政府能够正常行使职权,以维护包括公共卫生和健康、公共秩序和安全、公共道德、公众知情权在内的社会公共利益及其他利益。由于广告受众的特殊性,儿童广告需要受到更多的规制,如将对儿童来说不宜或不良的商业言论尽量隔绝于他们的接触范围之外。基于商业属于第一修正案所保护的范畴,且具有自身的独特性,其规制系统的构成既包括中对其适用的一般性原则,又包括特殊性规则。第四章阐述了商业规制的一般性原则,主要包括禁止事先审查原则和公共场所公开原则。商业受第一修正案保护,不得因为其对民众产生有害影响之类的猜测而受到政府的事先审查,但并非意味着对其表达后所产生一切不足的豁免审查。公共场所开放原则对于商业的顺利实现作用重大,本论文将公共场所范围分为传统性公共场所、现代作用上的公共场所和临时性公共场所。政府在决定对商业进行规制时应考虑相关公共场所的历史传统和现有用途,判断某私人物业是否起到了公共职能来确定其是否属于商业行使的场所。公共场所开放原则在适用中可能受到“时间、地点和方式”规制的限制,但该限制不能超越宪法允许的底线。第五章探讨了商业规制的特殊性规则。除了上面陈述的一般性规制原则之外,商业的宪法保障系统在很大程度上通过特殊性规则予以体现。对于合法真实性商业言论,美国采取“四步浅析法”予以有效保护,即通过以下四个步骤逐一评判政府规制商业言论行为的合宪性：第一步,待裁决的商业言论是否合法?如果商业广告排除了违法性、虚检测与误导性,浅析的第二步继续进行。第二步,对商业言论的限制能否确保实质性利益的实现?第三步,该限制措施能否直接推动该实质性利益的实现?第四步,该限制是否为增强实质利益所必需?尽管“四步浅析法”在保障商业方面发挥了卓有成效的作用,但它并非健全的司法审查标准,在司法适用中仍然有着弊端。本论文认为,要对其予以改善,总体来说,政府的规制行为须遵循合法性原则、合目的性原则及合比例性原则等内在原则。同时,商业的实现离不开对在违法性、虚检测与误导性商业言论的强力规制。如果商业言论有着虚检测陈述或遗漏必要信息等情形,且构成实质性影响,可能误导公众,该言论就构成虚检测与误导性言论而受到相应管理机构的严惩。为规范商业言论的发布,美国建立起包括事前证明原则、强制信息披露和禁止过分夸大三大制度在内的防范机制。第六章探讨了特定媒介下的商业。与传统媒体相比,广播、电话、有线电视和互联网等特定媒体拓展了商业行使的信息市场,为商业的进展提供了难得的机遇,但又构成了对传统商业的一个挑战。特定媒介在传播特性上更具有侵入性和无所不在性,并且部分媒体属于先天稀缺型媒体,需要政府行为的更多介入,以更好地“怎么写作于公共利益、便利和需要”。第七章对中国语境下的商业进行了探讨。中美两国商业在宪法规定、法律系统、法律文化传统和法治推动力量方面有着一定的差别。要去除目前我国商业言论规制历程中有着的立法、执法和司法方面的缺陷,需要遵循宪政法治理念来构建我国商业的保障系统,既要以消极方面不干扰商业的正常行使；又要以积极方面消除其行使的不利条件,保障社会公益的顺利实现。关键词：论文法律规制论文广告论文利益衡平论文
中文摘要8-11
ABSTRACT11-15
导论15-23
一、探讨缘起15-18
二、探讨近况18-21
三、探讨思路21-23
第一章 商业与23-67
一、商业的源起23-35
二、商业言论的识别35-42
三、商业的宪法保护之争42-57
四、商业的他律与自律57-67
第二章 商业的论述基础67-81
一、实现经济领域的繁荣67-70
二、推动思想市场的自由70-74
三、保障公共利益的达致74-77
四、推动个人自治的实现77-81
第三章 商业与其他利益衡平81-95
一、商业与公共利益82-86
二、商业与他人权益86-90
三、商业与青少年权益90-95
第四章 商业规制的一般性原则95-111
一、禁止事先审查原则96-103
二、公共场所开放原则103-111
第五章 商业规制的特殊性规则111-146
一、合法真实性商业言论保护112-123
二、违法性商业言论规制123-126
三、虚检测与误导性商业言论规制126-146
第六章 特定媒介中的商业146-162
一、特定媒介中商业的特殊性146-148
二、特定媒介中商业的规制148-162
第七章 中国语境下的商业162-174
一、中美商业的差别162-165
二、我国商业的近况165-168
三、我国商业保障系统的改善168-174
尾论：进展中的商业174-178