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近几年来，随着我国城镇化进程的加快，城乡居民的住房及建设用地需求量逐年扩大，由此带来了大量城市土地、农村宅基地以及农村耕地被非法占用的问题，包括非法占用基本农田、基本农田以外的耕地、宅基地及自留山地违规开发建厂房和用于修建“小产权房”等问题，不仅扰乱了土地市场管理秩序。客观上也给检察机关此类犯罪案件带来了法律适用上的挑战。为此，重庆市检察院就全市检察机关“非法占用土地”案件有关情况进行了一次认真调研，发现了法律适用上存在的诸多问题，并提出了对策建议。
存在上述问题的原因可归纳为以下两个方面：一是未立案或未能起诉或未作判决的案件大多因公、检、法三家对法律适用问题存在一定认识分歧：二是相关法律、法规不明确，缺乏可操作性，导致司法机关对相关责任人追究不力。如对没有征用农村集体土地等合法手续建“小产权房”，能否适用刑法第225条(非法经营罪)第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定问题，以及对村委会集体决策出租土地使用权能否以非法转让土地使用权罪追究村委会主任等法律适用问题目前均不明确，导致目前对“小产权房”的处理问题，无法以刑罚手段追究相关人员的刑事责任。
1.对《刑法》第342条的“数量较大”与“大量毁坏”是何种关系理解不一。原《刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”刑法修正案(二)将《刑法》第342条修改为：“违反土地管理法规。非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”(将原有的“非法占用耕地罪”改为“非法占用农用地罪”)。此法条中的“数量较大”与“大量毁坏”是何种关系，部分院认为二者是并列关系还是选择关系，法律规定不明确。有观点认为本罪不必同时具备两个条件，具备其一即可。还有的观点认为，虽然无明确表示必须同时具备两种结果，实践中认为同时具备才可构成本罪，前者是量的关系，后者是危害后果，两者应该是并列关系而非选择关系。
本人认为，二者是一种并列且为递进关系。“数量较大”是量的要求，而“造成农用地大量毁坏”是一种结果状态要求。量必须达到结果状态后才能构成本罪。也就是说，具备了量的要求，还必须达到大量毁坏的程度。此外，大量毁坏到什么程度，是非法占用的全部还是部分，是现时的还是潜在的，是短期的还是长期的，是多次占用还是一次占用面积达到立案标准等等，这些都不甚明确，需要法律作出明确界定。
2.对《刑法》第342条中的“大量毁坏”鉴定主体资格的认定问题理解不一。根据2008年国土资源部、最高人民检察院、《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》(国土资发(2008)203号)规定：“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”。沙坪坝区院、北碚区院、江北区院对重庆市的主城区国土资源行政部门是否属规定中的“市(地)级”，有无鉴定主体资格问题均提出不同分歧意见，理解不一。目前，沙坪坝区院、巴南区院、北碚区院、江北区院所办案件均系由区国土部门进行鉴定的，主要依据是重庆市国土房管局下发的《关于北碚区国土资源管理分局破坏农用地认定事项的批复》(渝国土房管(2011)464号)，内容为：“鉴于我市为直辖市，区级土地监管职能相当于市(地)级土地监管职能的实际。为有效查处土地违法案件，打击土地违法犯罪行为，对移送涉嫌国土资源犯罪案件中破坏农用地(耕地)认定工作，应由区级以上土地行政主管部门组织实施，负责对现场的调查认定工作，并出具鉴定结论”。担任辩护人的律师及检察机关内部人员认为此答复作为判案依据其效力值得探讨，一是在全国不具有普遍适用性，二是市国土房管局解释主体层级低，不具有权威性。本人认为。应当由“两高”作出司法解释或全国人大常委会作出立法解释才具有法律效力。
3.对非法占用农用地罪主体适用存在分歧。按照《刑法》第342条规定，犯罪主体既包
本人认为，从法理上讲，按非法占用农用地罪追究用地方刑事责任没有问题，但也应按非法转让土地使用权罪追究出租土地一方的责任，这就好比行贿罪与受贿罪关系一样，二者为牵连关系，只有如此，才能体现法律的公平公正性。
毫无疑问，土地承包人违法转让土地使用权构成犯罪没有问题。但问题的焦点是在二、三、四种情形下，能否将村小组或小组长、村委会主任、村支书作为犯罪主体追究。一种意见认为，不能追究，因为法律没有明确规定其为犯罪主体，他们不是土地的真正承租人，村民小组长或村委会主任虽然做了工作，最终也是取得了出租人同意的，如果追究，打击面过大。另一种意见认为，村民小组或村委会主任是土地使用权非法转让的积极推动者，如果没有他们做工作或集体开会研究决定是不可能出租的，其应该成为“共犯”，如果不打击，非法转让土地使用权之风将无法制止。还有一种意见认为，村支书不应成为责任主体，如果要追究，岂不是要追究党的责任了吗。由于分歧意见较大，基层检察院经检委会研究请示分院的结果是排除了追究村委会集体研究决策者刑事责任的情形。
本人认为，从法理上讲，村民委员会、村主任及小组长均有可能成为责任主体，但要视其作用而定。村民委员会具有法律赋予的对村内集体土地进行管理的职权，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第5条的规定，“村民委员会可以依照法律规定，管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境”。显然，村民委员会具有通过法律赋予其管理本村所有的集体土地的权力，根据权责相适应的原则，村民委员会作为“单位”也应对其管理本村土地过程中的违法行为承担相应的责任。村支部、村民委员会开会讨论决定转让其村内的部分土地使用权，正是其履行管理职权的(不正当)表现，正是基于村支部、村民委员会的会议决定。村民才与土地受让方签订了《土地使用权转让合同》，所以，村委会应该对非法转让土地的行为承担“共犯”的法律责任。
另外，关于非法占用土地渎职犯罪中有关“徇私舞弊”、“滥用职权”行为认定法律适用问题也应引起重视。个别院提出：对国家工作人员在非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪有关“徇私舞弊”和行为存在认定难的问题。具体表现：一是职务犯罪中“徇私舞弊”认定难。原因是《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第21条和第22条规定：“非法批准征用、占用土地罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定，滥用职权，非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地，情节严重的行为。非法低价出让国有土地使用权罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为”。上述两条罪名的定义皆有“徇私舞弊”行为作为前提，在现实适用中很难查清犯罪嫌疑人是否徇私舞弊。甚至有些人非法批准征用、占用土地中没有徇私舞弊，但却真实危害了国家土地审批制度。现在很多乡镇(镇长)、下至一般国土所人员都可能存在非法批准征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权，但由于“徇私舞弊”行为难以认定，无法将他们绳之以法。二是渎职犯罪中土地价值的鉴定问题。若徇私舞弊难以认定，则只能退一步对毁坏土地的行为以滥用职权犯罪追究非法批准人员的刑事责任。但由于最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，滥用职权的定罪标准之一是将情节(数额)作为标准，以经济价值进行量化。最高人民检察院2008年11月6日下发的《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》指出。对于被破坏的土地资源的经济价值，按照有关部门做出的鉴定结论，以经济损失作为计算后果。所以，正确评价土地资源的价值就成为定性的重要问题，而我国目前的土地管理属于多头管理，国土、规划、农业、林业、水利等部门均有管理权并且存在职能交叉。在实际操作中，物价部门究竟应当以哪一个职能部门确认的标准为依据，尚需法律作出明确规定。
值得注意的是，由于非法占用土地行为具有涉及面广、人员众多、治理难度大的特点，仅靠从司法层面进行打击难以治本，同时也存在“选择性执法”的问题，处理不好，极有可能引发件的发生，影响社会和谐稳定。因此。在处理非法占用农用地、非法转让倒卖土地使用权等犯罪案件时，本着既要考虑历史原因，又要考虑现实情况，实事求是合理解决；既要掌握原则，也要区别对待，灵活处理。本人结合实际情况就解决此类刑事案件特提出如下原则意见：
1.根据最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》意见(法(2010)395号)，在农村自有宅基地、责任田上违法建房出售的不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。在他人宅基地、责任田上违法建房出售，且达到非法占用农用地罪数量标准的应追究有关人员的刑事责任。对于该解释不能作扩大解释，应仅限于在自己的宅基地、责任田上建房出售，而此处的“建房”中的“房”既包括住宅也包括厂房等。对非法建房出售的行为(小产权方房)一般不宜以非法经营罪追究行为人的刑事责任，也不宜以作类似的司法解释，主要依靠政策层面解决。
2.虽然法理上讲村小组组长、村委会主任构罪，但在实际操作中原则上不宜作为犯罪主体追究，应以教育引导为主。理由是：因为法律没有明确规定其为犯罪主体，他们不是土地的真正出租人，村民小组长或村委会主任虽然做了工作，最终也是取得了出租人同意，且其主观上是为村民谋福利，如果追究，打击面过大。对确经教育仍不改正，影响较大的，也可以非法转让土地使用权罪的“共犯”论处。
3.承租他人已经平整好的土地用于建厂房或住宅的，应追究平整土地方的法律责任，承租方因无毁坏土地行为，不宜以犯罪论处；行为人多次非法占有农用地未受处罚的。其非法占用农用地的数量应累计计算。
4.因受邀参加政府招商引资发展经济等历史原因，违规占地建房办厂的，不宜以犯罪追究开发商的刑事责任。
5.行为人在国土行政部门下达《责令停止违法用地行为通知书》后主动进行整改，并恢复土地原有用途的，不宜以犯罪追究相关人员的刑事责任。
一、非法占用土地案件基本情况分析
(一)案件数量及种类
据统计，截止2011年11月，3年来全市检察机关共涉及“非法占用土地”案件67件91人，主要涉及以下罪名：(1)涉嫌非法占用农用地罪27件37人。已起诉至法院作有罪判决的7件13人，已起诉未有判决结果的8件，正在审查起诉12件；(2)涉嫌非法转让土地使用权罪3件3人。已作有罪判决1件1人，正在审查起诉2件2人；(3)涉嫌非法经营罪5件6人，均经检委会研究因法律依据不足未起诉；(4)涉嫌集资诈骗罪1件1人，正在审查起诉；(5)涉嫌受贿、滥用职权罪等职务犯罪31件44人，均作有罪判决。(二)司法机关此类案件存在的主要问题分析
实践中，有的机关对此类严重违法行为没有及时立案查处：有的虽以非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪立案侦查，但只注重打击开发商一方，没有追究土地出让方的责任，导致显失公平：在对待“小产权房”问题上，有的机关以“非法经营罪”立案侦查移送检察机关后，由于法律依据不充分没有起诉到法院源于：论文发表网www.udooo.com
。有的法院对检察机关移送的非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪案件以社会稳定和责任主体不明为由作出答复。不以犯罪论处。加之最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》明确意见(法(2010)395号)：“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”。这些批复或答复性意见。客观上为检察机关此类案件带来了障碍。存在上述问题的原因可归纳为以下两个方面：一是未立案或未能起诉或未作判决的案件大多因公、检、法三家对法律适用问题存在一定认识分歧：二是相关法律、法规不明确，缺乏可操作性，导致司法机关对相关责任人追究不力。如对没有征用农村集体土地等合法手续建“小产权房”，能否适用刑法第225条(非法经营罪)第4项中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定问题，以及对村委会集体决策出租土地使用权能否以非法转让土地使用权罪追究村委会主任等法律适用问题目前均不明确，导致目前对“小产权房”的处理问题，无法以刑罚手段追究相关人员的刑事责任。
二、检察机关此类案件法律适用中存在的主要问题及解决方案
非法占用土地主要涉及“非法占用农用地罪、非法转让土地使用权罪、非法经营罪”三类犯罪的法律适用问题。深入研究此类犯罪，对于及时发现解决法律适用中的热点难点问题，正确及时适用刑罚手段打击犯罪，有效遏制非法占用土地现象发生具有十分重要意义。(一)关于“非法占用农用地罪”的法律适用问题
从全市的涉嫌非法占用农用地罪来看，大部分院认为，适用法律不存在根本性障碍，但在研究此类案件时主要有以下几种分歧：1.对《刑法》第342条的“数量较大”与“大量毁坏”是何种关系理解不一。原《刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”刑法修正案(二)将《刑法》第342条修改为：“违反土地管理法规。非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”(将原有的“非法占用耕地罪”改为“非法占用农用地罪”)。此法条中的“数量较大”与“大量毁坏”是何种关系，部分院认为二者是并列关系还是选择关系，法律规定不明确。有观点认为本罪不必同时具备两个条件，具备其一即可。还有的观点认为，虽然无明确表示必须同时具备两种结果，实践中认为同时具备才可构成本罪，前者是量的关系，后者是危害后果，两者应该是并列关系而非选择关系。
本人认为，二者是一种并列且为递进关系。“数量较大”是量的要求，而“造成农用地大量毁坏”是一种结果状态要求。量必须达到结果状态后才能构成本罪。也就是说，具备了量的要求，还必须达到大量毁坏的程度。此外，大量毁坏到什么程度，是非法占用的全部还是部分，是现时的还是潜在的，是短期的还是长期的，是多次占用还是一次占用面积达到立案标准等等，这些都不甚明确，需要法律作出明确界定。
2.对《刑法》第342条中的“大量毁坏”鉴定主体资格的认定问题理解不一。根据2008年国土资源部、最高人民检察院、《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》(国土资发(2008)203号)规定：“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市(地)级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”。沙坪坝区院、北碚区院、江北区院对重庆市的主城区国土资源行政部门是否属规定中的“市(地)级”，有无鉴定主体资格问题均提出不同分歧意见，理解不一。目前，沙坪坝区院、巴南区院、北碚区院、江北区院所办案件均系由区国土部门进行鉴定的，主要依据是重庆市国土房管局下发的《关于北碚区国土资源管理分局破坏农用地认定事项的批复》(渝国土房管(2011)464号)，内容为：“鉴于我市为直辖市，区级土地监管职能相当于市(地)级土地监管职能的实际。为有效查处土地违法案件，打击土地违法犯罪行为，对移送涉嫌国土资源犯罪案件中破坏农用地(耕地)认定工作，应由区级以上土地行政主管部门组织实施，负责对现场的调查认定工作，并出具鉴定结论”。担任辩护人的律师及检察机关内部人员认为此答复作为判案依据其效力值得探讨，一是在全国不具有普遍适用性，二是市国土房管局解释主体层级低，不具有权威性。本人认为。应当由“两高”作出司法解释或全国人大常委会作出立法解释才具有法律效力。
3.对非法占用农用地罪主体适用存在分歧。按照《刑法》第342条规定，犯罪主体既包
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括单位也包括自然人，但实践中，通常处罚的往往是用地方，即企业主或开发商(大多是在建设中曾收到国土部门的书面停工通知书而未停建的情况)，而对土地出租方。往往因涉及的村民人数众多，有的还经过村委会集体决策，因此未追究出租方的刑事责任，造成“选择性执法”，引起开发商的不满。有的认为，用地方在收到国土部门的书面通知，要求其停工并予以处罚，但仍拒不停F,是导致基本农田遭到严重破坏无法耕种的主要因素，其情节、后果严重得多，理应受到追究。也有的认为，如果土地不出租，用地方是无法占用的，如果不追究，显失公平。因此，出租方和租用方都应受到刑事追究。本人认为，从法理上讲，按非法占用农用地罪追究用地方刑事责任没有问题，但也应按非法转让土地使用权罪追究出租土地一方的责任，这就好比行贿罪与受贿罪关系一样，二者为牵连关系，只有如此，才能体现法律的公平公正性。
(二)关于“非法转让土地使用权罪”的法律适用问题
从《刑法》第228条明确规定看，该罪涉及的主体既包括自然人也包括单位。通过调研发现，非法转让农村集体土地使用权主要有以下几种情形：一是土地承包者直接将自己承包的集体土地非法转让给他人使用：二是由村民小组长通过召开小组户主大会共同决定将本组内的土地转让给他人使用：三是村民小组长在村支部书记或村民委员会主任等个别领导的授意下，将该组土地使用权转让给他人；四是经村支部、村民委开会讨论决定后，再召开户主大会决定同意，将该村的部分集体土地使用权转让给他人使用。如北碚区院的刘某某父子二人非法占用农用地案。该父子二人经北碚区某镇政府同意后，与该镇上马台村四个社的社长签订了土地合作经营协议，四个社的社长又分别和社员签订了土地租用协议。协议书中虽然约定的土地用途是种植、养殖、园林绿化等，但地方行政部门和村社负责人明知用地企业将土地用来建厂房、车间、库房和公路的情况。明知所租用土地要改变用途而故意转让土地使用权的村社负责人，是否构成犯罪，如构成犯罪是以非法占用农用地共犯论处，还是单独认定为犯非法转让土地使用权罪。毫无疑问，土地承包人违法转让土地使用权构成犯罪没有问题。但问题的焦点是在二、三、四种情形下，能否将村小组或小组长、村委会主任、村支书作为犯罪主体追究。一种意见认为，不能追究，因为法律没有明确规定其为犯罪主体，他们不是土地的真正承租人，村民小组长或村委会主任虽然做了工作，最终也是取得了出租人同意的，如果追究，打击面过大。另一种意见认为，村民小组或村委会主任是土地使用权非法转让的积极推动者，如果没有他们做工作或集体开会研究决定是不可能出租的，其应该成为“共犯”，如果不打击，非法转让土地使用权之风将无法制止。还有一种意见认为，村支书不应成为责任主体，如果要追究，岂不是要追究党的责任了吗。由于分歧意见较大，基层检察院经检委会研究请示分院的结果是排除了追究村委会集体研究决策者刑事责任的情形。
本人认为，从法理上讲，村民委员会、村主任及小组长均有可能成为责任主体，但要视其作用而定。村民委员会具有法律赋予的对村内集体土地进行管理的职权，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第5条的规定，“村民委员会可以依照法律规定，管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境”。显然，村民委员会具有通过法律赋予其管理本村所有的集体土地的权力，根据权责相适应的原则，村民委员会作为“单位”也应对其管理本村土地过程中的违法行为承担相应的责任。村支部、村民委员会开会讨论决定转让其村内的部分土地使用权，正是其履行管理职权的(不正当)表现，正是基于村支部、村民委员会的会议决定。村民才与土地受让方签订了《土地使用权转让合同》，所以，村委会应该对非法转让土地的行为承担“共犯”的法律责任。
(三)关于“非法经营罪”的法律适用问题
从调研情况看，目前，有5个基层检察院均过非法占用土地建“小产权房”的案件，但都因通过检委会研究认为适用《刑法》第225条“非法经营罪”的法律依据不足而没有追究相关责任人的刑事责任(单位和自然人均适用)。问题的焦点在于：该条明确规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金：情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制写卖的物品的：(二)写卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
在研究此类案件时，一种观点认为，在集体所有土地上违法建房出售的行为可以归类为《刑法》第225条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。理由是从该罪的客观要件看，该行为已经扰乱了国土房管部门的管理秩序，如不打击，土地管理市场和房屋开发市场将难以维护，可以类推适用该条的第四种情形(兜底条款)定罪。另一种观点认，非法经营罪的客体是国家限制写卖物品和经营许可证的市场管理制度，显然行为人违法建房没有任何手续及不具备资质，也未经相关部门审查和批准，私自向他人集资修建房屋出售的行为不属于非法经营罪中的“其他严重扰乱社会市场秩序的非法经营行为”，再者法无明文规定不为罪，由于该条未对违法建房出售行为作出明确规定，法律依据不足，另外，最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(法[2010]395号)明确表示“在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”，该答复是在最高法院认真研究了贵州省高级人民法院反映的情况，征求并综合了全国人大常委会法工委、国务院法制办、最高人民检察院、、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等相关部门意见后出台的，客观上为此类案件增加了难度。因此认为该类行为不能以非法经营罪处理。还有的认为，现在相关的政策意见和处理措施迟迟未出台，而违法建房出售的情形却逾演逾烈，行政权力已无法规制此种行为，鉴于违法建房出售行为具有严重的社会危害性，应当予以严厉的打击，由于目前司法解释不够明确。法律适用存在障碍，建议提请高检院作出明确司法解释，以有效打击此类危害行为，维护社会正常的管理秩序，保护公民的合法权益。本人认为，有关农村房地产流转的法律法规存在严重的空白和滞后性是造成“小产权房”转让纠纷不断的主要原因，也正因如此，各地法院在审理此类案件时也存在着截然不同的做法，存在选择性执法问题。从而破坏源于：论文模板www.udooo.com
了法院审理案件的公平性和严肃性，有损法律的统一性和权威性。面对此种情况，当务之急是尽快出台相关的法律法规，统一法律依据，真正做到有法可依，违法必究，以实现司法审判法律效果和社会效果的有机统一。另外，关于非法占用土地渎职犯罪中有关“徇私舞弊”、“滥用职权”行为认定法律适用问题也应引起重视。个别院提出：对国家工作人员在非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪有关“徇私舞弊”和行为存在认定难的问题。具体表现：一是职务犯罪中“徇私舞弊”认定难。原因是《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第21条和第22条规定：“非法批准征用、占用土地罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定，滥用职权，非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地，情节严重的行为。非法低价出让国有土地使用权罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定，滥用职权，非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为”。上述两条罪名的定义皆有“徇私舞弊”行为作为前提，在现实适用中很难查清犯罪嫌疑人是否徇私舞弊。甚至有些人非法批准征用、占用土地中没有徇私舞弊，但却真实危害了国家土地审批制度。现在很多乡镇(镇长)、下至一般国土所人员都可能存在非法批准征用、占用土地和非法低价出让国有土地使用权，但由于“徇私舞弊”行为难以认定，无法将他们绳之以法。二是渎职犯罪中土地价值的鉴定问题。若徇私舞弊难以认定，则只能退一步对毁坏土地的行为以滥用职权犯罪追究非法批准人员的刑事责任。但由于最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中，滥用职权的定罪标准之一是将情节(数额)作为标准，以经济价值进行量化。最高人民检察院2008年11月6日下发的《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》指出。对于被破坏的土地资源的经济价值，按照有关部门做出的鉴定结论，以经济损失作为计算后果。所以，正确评价土地资源的价值就成为定性的重要问题，而我国目前的土地管理属于多头管理，国土、规划、农业、林业、水利等部门均有管理权并且存在职能交叉。在实际操作中，物价部门究竟应当以哪一个职能部门确认的标准为依据，尚需法律作出明确规定。
值得注意的是，由于非法占用土地行为具有涉及面广、人员众多、治理难度大的特点，仅靠从司法层面进行打击难以治本，同时也存在“选择性执法”的问题，处理不好，极有可能引发件的发生，影响社会和谐稳定。因此。在处理非法占用农用地、非法转让倒卖土地使用权等犯罪案件时，本着既要考虑历史原因，又要考虑现实情况，实事求是合理解决；既要掌握原则，也要区别对待，灵活处理。本人结合实际情况就解决此类刑事案件特提出如下原则意见：
1.根据最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》意见(法(2010)395号)，在农村自有宅基地、责任田上违法建房出售的不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。在他人宅基地、责任田上违法建房出售，且达到非法占用农用地罪数量标准的应追究有关人员的刑事责任。对于该解释不能作扩大解释，应仅限于在自己的宅基地、责任田上建房出售，而此处的“建房”中的“房”既包括住宅也包括厂房等。对非法建房出售的行为(小产权方房)一般不宜以非法经营罪追究行为人的刑事责任，也不宜以作类似的司法解释，主要依靠政策层面解决。
2.虽然法理上讲村小组组长、村委会主任构罪，但在实际操作中原则上不宜作为犯罪主体追究，应以教育引导为主。理由是：因为法律没有明确规定其为犯罪主体，他们不是土地的真正出租人，村民小组长或村委会主任虽然做了工作，最终也是取得了出租人同意，且其主观上是为村民谋福利，如果追究，打击面过大。对确经教育仍不改正，影响较大的，也可以非法转让土地使用权罪的“共犯”论处。
3.承租他人已经平整好的土地用于建厂房或住宅的，应追究平整土地方的法律责任，承租方因无毁坏土地行为，不宜以犯罪论处；行为人多次非法占有农用地未受处罚的。其非法占用农用地的数量应累计计算。
4.因受邀参加政府招商引资发展经济等历史原因，违规占地建房办厂的，不宜以犯罪追究开发商的刑事责任。
5.行为人在国土行政部门下达《责令停止违法用地行为通知书》后主动进行整改，并恢复土地原有用途的，不宜以犯罪追究相关人员的刑事责任。