谈桥头堡桥头堡战略下云南鲜切花产业植物新品种保护学术

摘要：云南省通海县是全国鲜切花主要生产基地，其生产的鲜切花不仅获得国内多项品种权，在海内外市场享有盛名，也是我国鲜切花的主要出口基地。同时，桥头堡战略的提出为本土花卉企业的发展提供了有利时机，而近年来通海县鲜切花企业与国外育种公司的品种权之争引起了当地企业的重视，试图通过分析植物新品种的国际保护、芽变品种的国内保护和出口问题，帮企业分析形势，保护本企业的发展。
关键词：UPOV公约；实质性派生品种；芽变
16723198（2013）17008002
1通海县鲜切花产业的贸易壁垒
通海县鲜切花种植始于1991年，2011年，全县共种植鲜切花7740亩，其中：玫瑰5130亩、洋桔梗1650亩、康乃馨960亩，产鲜切花2.8亿枝、产值1.86亿元，最高亩产值8万元，平均亩产值2.4万元。所产鲜花50%—60%出口到日本、韩国、俄罗斯、越南、泰国等国家及香港地区。尽管势头良好，但通海的切花产业的发展类似于代工厂模式，以瑞园为例，瑞园公司从日本进口洋桔梗的种子后将其送往荷兰育苗，又将育好的苗送回国内种植，待洋桔梗收获后，卖回日本市场。由于，缺乏有自主知识产权种苗技术，一克种子的价钱更甚于黄金，农民承担了巨大的风险。
目前，通海县鲜切花产业的贸易壁垒有两大方面：一是具有自主知识产权的新品种太少，缺乏市场竞争力；二是部分发达国家与我国花农争夺芽变品种的品种权。
2植物新品种的国际保护
国际植物新品种保护公约（简称UPOV公约）由发达国家牵头，在1993年TRIPS协议将知识产权纳入国际贸易框架后，UPOV公约随之扩展到发展中国家。UPOV公约自1968年生效以来，经历过了1972年、1978年和1991年三次修改。目前较为通行的是78文本和91文本。我国已于1999年加入UPOV公约的1978年文本，而我们的贸易方日本则加入了公约的1991年文本，与公约1978文本相比，公约1991文本制度措施更加细化，更为保护育种者的权利，因此，两个版本之间的碰撞，也使得我国出口日本的花卉品种受到知识产权的贸易壁垒。

2.1UPOV公约1978年文本和1991年文本的区别

（1）关于保护品种权的立法规定。1978年文本允许成员国利用专门法和专利法，或者选择其一来保护，但对于同一植物的同一品种不能同时用两种形式双重保护；但在91文本中允许对同一植物品种实行双轨制保护。日本、荷兰因加入的是UPOV公约1991年文本，其国内法基本与UPOV公约1991年文本一致。
（2）细化了植物新品种的授予条件。78文本仅仅是泛泛的谈了国家应该立法保护植物新品种，但91文本则国家细致的规定育种者申请品种权的品种必须具有：Distinctness（特异性）、Novelty（新颖性）、Uniformity（一致性）、Stability（稳定性）四性。
（3）关于繁殖材料和派生品种。UPOV公约1991文本与1978年文本相比，91文本更加注重保护育种者的权利而限制农民特权。对我国花卉产业最大的影响是：公约1991年文本第14条把品种权人的权利扩大到授权品种繁殖材料的收获物及其加工产品、授权品种的进出口以及授权品种的派生品种方面，育种者的权利扩大到侵权品种的进口。

2.2UPOV公约1978年文本和1991年文本冲突在我国的适用问题

通海县目前种植面积最多的是洋桔梗和月季（玫瑰），其中洋桔梗的种子和育苗大多依靠进口，而月季虽申请的植物新品种权较多，但大多数新品种都是通过芽变形成的，依照我国现有法律是可以授予植物新品种权的，但由于与我国有贸易的诸如日本加入的是UPOV是91文本，要求高于我国加入的78文本，常常在进出口我国鲜切花时对芽变品种主张权利，使得我国鲜花在出口过程中就会遇到日本知识产权的法律阻碍，不利于花卉产业的出口发展。2006年法国梅昂某品种在中国发生芽变产生新品种，随即该公司代表即赴云南与我国育种单位争夺芽变品种的归属问题，最终梅昂公司取得了该品种的品种权。就笔者在通海调研期间发现，随着我国花农育种意识的加强，国外育种公司同国内育种人有关芽变品种权属的谈判越来越多，不仅如此，国外育种公司还会经常派人到田间视察，以防止国内育种公司有可能的“侵权”行为，而国内育种者一说到“实质性派生”就谈虎色变。这就使得我们不得不审视UPOV公约不同版本的适用问题。国际上解决条约冲突的方式有以下几种：
（1）适用条约本身关于解决条约冲突的规定，根据公约1978文本第34条的规定，国家之间加入不同的文本时：
①如果有一天公约生效应尊重那些国家--任何受1961文本约束又被1972文本第19条修正的缔约国在和那些不受此条款限制的国家时继续适用，直到现在的公约发生效力时，也应当尊重那些是有的公约被附加条款修正的国家。
②任何成员国的联盟不遵守这个法案

摘自：本科生毕业论文www.udooo.com

（“前状态”）可能宣布，再通知寄给秘书长，那它将适用该公约1961的修改附加行为关系的1972在任何国家受制于这一法，这已经成为一个成员的联盟通过批准、接受或批准的或加入这个法案（“后者状态”）。从一开始的一个月后的日期任何此类通知，直到本条例生效就前状态，前国家适用公约的1961的修改附加法案1972在任何这样的关系后的状态，而任何此类后者适用本法状态关系前状态。
公约91文本并未提及不同版本适用问题，公约78文本也仅对公约78文本及其之前的文本问题做了规定，因此对于公约78文本和91文本的冲突问题，无法依照公约自身的规定解决。
（2）先后就同一事项签订的两个条约的当事国完全相同时，适用后约。如果中日两国都加入了公约的78文本和91文本时，则中日两国之间适用公约91文本。 （3）在同为两条约当事国与仅为一条约当事国之间，适用两国均为当事国的条约。中日两方没有一方是同时参加了前后两个文本的当事国，相互之间没有重叠，因此没有可以共同遵守的条约适用。
综上，公约有规定的从规定；无规定的，适用两者都加入的版本；而像我国加入1978文本而日本加入的1991文本，没有加入的相同文本时，公约本身也未规定加入后一版本则自动适用前一版本的情况，在缔约国各自领域内适用各自版本。
事实上，我国育种者的权利被大大侵犯了，我国加入的该公约的1978文本，该文本并未涉及“实质性派生品种”，该文本仅要求缔约国以专门法或专利法对植物新品种进行保护，而我国依据现有国情使用专门法对品种权进行保护，已经完成了公约的义务，公约78文本未涉及的内容非我国企业必须履行的义务，因此一旦我国企业研制出新品种，无论是不是通过芽变形成的，符合了我国《植物新品种保护条例》的要求并依照相应的申请程序取得了植物新品种权，在我国领域内，即为我国育种者的合法权利，不存在对国外品种权的侵权行为。
3芽变新品种受到我国的合法保护
目前通海县的月季新品种多属芽变选种。芽变是体细胞突变的一种。选择突变芽及其成长的枝，经过无性繁殖可以创造出新品种称芽变选种。芽变产生的新品种具有很大的偶然性，通过芽变产生新品种是目前绝大多数花卉企业的现状和通行做法。大部分新品种属于芽变即“实质性派生品种”。
尊重和保护芽变新品种是非常适宜我国目前的国情，在相关农产品科技含量较低的情况下适用公约

摘自：本科毕业论文答辩www.udooo.com

1978文本无疑是对本土企业的保护有利。因此，同“雅苏娜”一样，除本土企业与原育种人签有合同另行规定外，经我国林业局授予植物新品种品种权的鲜切花育种人在我国享有完全的权利，不受原育种人权利限制。
4芽变品种出口问题
根据上文分析，我国在日本领域内销售鲜切花是要受到日本加入的公约1991文本限制的，公约1991文本将育种人的权利扩大到了派生品种，而此处的育种人仅限于原始品种的育种人，不包含派生品种的育种人。根据公约1991文本以及《日本保护植物种类--种子及秧苗法》，派生品种育种人必须在原始品种权人的授权或许可情况下对其所培育的派生品种进行商业销售，否则构成对原始品种权人的侵权。我国育种人培育出的新品种，如果是经日本种源品种芽变而来，而又卖向日本市场时，需经日本方原始品种育种人的同意并向其支付一定的使用费。一方面，这降低了我国广大花农的收益，造成了国际贸易的知识产权壁垒；另一方面，我国也应充分抓住机遇，提升我国育种能力，加大资金和技术投入，对低端育种行业进行洗牌。此外，应利用国外育种公司的优势，为我国企业怎么写作。
5通海县鲜切花和育种行业如何应对国际挑战

5.1建立切花种源库，加快切花育种研发速度

经调查，目前通海县鲜切花育种多依靠合作社或运营切花的公司，国内有实力的专业育种公司较少，多为外资企业，尤以日本和荷兰的公司较为突出。为摆脱种苗依靠进口的困境，丽都等通海县内较有实力的企业已经开始建立自己的种源库，并积极联合高校共同研发新品种。

5.2保证育种资金来源的合法，采用不回交的杂交育种方式

云南号称“植物王国”，我们应发挥我国优势，将植物资源优势转化为育种资源优势，把“实质性派生品种”从壁垒变优势。此外在研发的种源是进口品种时，多培育不回交的杂交品种，避开公约1991文本对实质性派生品种的认定，使我国育种者在国际社会也有合法的品种权。

5.3充分利用国际合作

尽管公约1991文本对云南省切花产业的进出口有很多限制，但它也像一把“双刃剑”，为我国企业提供了机遇，如果这些企业能够把握机遇，就能进一步扩大本土企业的国际发展优势。杨月季园艺有限公司在引进授权的国外品种时，不在单纯的受制于外国公司“派生出的新品种，原育种人享有其申请权”的限制，而是要求甲乙双方有共同开发芽变新品权利的条款，并约定了双方的权益分配：芽变的新品种杨月季公司享有其在国内75%的权益，原育种公司享有25%；而原育种公司享有其在国际市场上75%的收益，杨月季公司享有25%。事实上新品种研发出来后想要具有商业价值，需要进行全球推广等一系列工作，在这一方面，本土企业不如国外大公司有运营能力强。杨月季公司同国外签订的权益分配条款，既保护了杨月季公司的权益，更重要的是，杨月季公司让渡一部分收益给原育种公司，使得原育种公司承担了该新品种的市场推广、全球试种等各种费用，充分发挥国外公司的市场运作优势，实现双赢局面。这一经验，也非常值得其他本土企业借鉴。