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[摘 要]令状制度作为英国的一项最为重要和最具特色的司法制度，与陪审制度一起，在英国普通法的形成过程中起到了不可取代的作用。从法律治理的角度来看，“普通法”即是超越了纷繁复杂的地方习惯法而形成的统一的英格兰国王的法律，而其正是在王室法院适用司法化令状的大量判例的基础上建立起来的。另外，英国法律文化中注重程序的精神、限制王权的传统和别具特色的法律教育都与令状制度有着千丝万缕的联系。
[关键词]令状制度；普通法；法律治理
这样的地方式治理有很多的弊端。首先，由于地区的分散性和各地自身的特殊性与多样性，使得处理事务的方式自然也会具有随意性而不具有“统一适用的单一性规则”。此外，这样的治理制度使得司法与行政的分界难以区别，“法院是作为社区的统治机关，负责处理一切公共事务。”
司法化令状区别于王室行政令状的特点，是以诉讼（审判）取代命令，即由要求被告或地方官吏为了原告利益执行国王的命令转变为要求被告到法官面前参加诉讼。换言之，司法化令状的作用在于引起诉讼程序。在亨利二世前，令状的格式通常是“如何如何做”的命令式，司法化之后的令状格式则变为“传唤到我的法官面前审问以决定争议的问题”。原告不是到国王面前，而是必须到威斯敏斯特的国王文秘署的御前大臣处陈述他的诉讼请求，并且由御前大臣发出令状，以便在王室法官主持的法院展开诉讼。由此可以看出，早期的令状制度大体上经历了从王室的行政令状到作为一种普通法诉讼制度的司法化令状的过程，其关注的重心也由基于国王特殊人身的权威转向了寻求救济的普通民众权利。
这样的情况延续近几个世纪后，王室普通法逐渐成了英格兰的常规法，即具有统一化和专业化特点的英格兰普通法，其中令状制度作为在普通法中占据中心地位的程序技术，
此外更重要的是，令状制度还在英国法律史的发展中起到了限制王权的作用。早期的行政令状不仅不是王权的制约力量，还是彰显王权的途径。经亨利二世改革，行政令状开始向司法性令状转化，虽依然以国王的名义颁发，依然是王权的反映，但已经改变了过去那种简单地要求接受令状者“如何如何”去做的形式，大多要求被告在不承认原告控诉真实性的情况下，到王室法官面前接受审理并进行答辩。司法性令状就这样把原为王权之一部分的司法权渐渐让渡给了王室法院和陪审团。在统一法律的早期，新令状的不断被创制和法律拟制发挥了重要作用，地方司法管辖权渐渐收归王室法院。布拉克顿在书中写道：“为行善治，国王需要两样东西，即武器和法律”另一方面他又毫不犹豫地指出，国王位居万人之上，但却处于上帝和法律之下，不是国王创制法律而是法律造就国王，所以国王有义务服从法律。[10]王权和法治似乎在同一合理的框架之内都得以扩张。17世纪之后，爱德华·科克与英王的一系列冲突使其成为普通法的象征和王权的对抗者。在同王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为在长期的历史发展中，普通法形成了某种韧性，它的对新事物的接纳能力使得它能够顽强地抵制来自上级的进攻。与此同时，英国人民也把普通法看作基本自由的保障，用它来保护公民的权利，对抗专制王权。[11]
四、结语
令状从在早期的司法治理模式中僵硬的作为行政命令的传导工具发展到后来的司法化再到构建普通法的雏形，见证了王权控制与法治理念的不断博弈、妥协、平衡和制约，最终对英国法律的发展历史做出了重要的贡献。
英国的法律在数世纪以来是不断变化的，甚至令状这一对于形成以司法理性和程序技术的为核心的普通法有重要影响的制度也已成为历史。英国当代的契约法、侵权行为法、不当得利法和财产法仍常常是根据传统的诉讼格式来划分内容，所以，令状制度虽然已经失去它们程序上的意义，但是它们作为整理和发展实体法方法的功能却被保留了下来。近10个世纪以来，令状制度影响了并依然影响着英国法的性格。最能表达这一影响力的还是梅特兰的名言：“我们已经埋葬了诉讼格式，但它们仍从坟墓中统治着我们”。
[参考文献]
[英]S.F.C密尔松.普通法的历史基础.李显东，高翔，刘智慧，马呈元译.北京：中国大百科全书出版.1999：4-5.
See Pollock/Maitland the History of the
English Law Before The Time of Edward1，Volume 1， pp79，.Prinded？by J. And C.F.Clay at the Cambridge University Press 1898.
[3][5][英]R.C.范·卡内冈.美国普通法的诞生.李红海译，北京：中国政法大学出版社.2003：41.
[4][英]R.C.范·卡内冈.美国普通法的诞生.李红海译，北京：中国政法大学出版社.2003：44.
[6]郑去瑞.英国普通法的政令制度.中外法学，1992，（6）.
[7]See Frederick Pollock. Frederic William Maitland The History of English Law Before the Time of Edward1，Cambridge： Cambridge University Press，1968.P138.
[8]See John Hamilton Baker： An Introduction of English Legal History， London： Butterworth，1979，p54.
[9]R.C.范·卡内冈.美国普通法的诞生.李红海译，北京：中国政法大学出版社2003：62.
[10][美]哈罗德·伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成.贺卫方，张志明，夏勇译，北京：中国大百科全书出版社.1993：554.
[11][德]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译，北京：法律出版社.2003：291.
[作者简介]孙小悦，女，中国政法大学国际法学院。
[关键词]令状制度；普通法；法律治理
一、令状在早期英国司法治理模式的体现
(一)早期的习惯法治理
英国的法律史始于1066年，当时诺曼人作为一个外族最终征服了英格兰。而在此之前，司法治理较少由权威统一执行，而是由地方性、尤其是封建性和社区型的法院依据习惯法的规则和性质来实现的，并且，这样的治理方式针对的仅是突发事件。直至诺曼人征服前，英格兰并没有现代意义上的立法机关和司法审判机关。从上至下存在诸如王室御前会议（King’s Council）及乡村会议这样的裁判机构，但是裁判并不是必须遵守规则，而且这些集裁判、行政、立法权于一体的古代集会在程序上上并无区别。裁决只是为了解决当前棘手的问题，而并不被期望有更多的制度创设，当下是它们关注的焦点，过去和将来都不对它们起作用。但是，这并不意味着暴政或混乱的无政府状态的蔓延。裁决毫无疑问是由习惯和明智之士来指导的、尽管如此，明智的命令、习惯及正当的谨慎也并非现代意义上之“法律”。这样的地方式治理有很多的弊端。首先，由于地区的分散性和各地自身的特殊性与多样性，使得处理事务的方式自然也会具有随意性而不具有“统一适用的单一性规则”。此外，这样的治理制度使得司法与行政的分界难以区别，“法院是作为社区的统治机关，负责处理一切公共事务。”
(二)行政令状
1066年对英国而言是一个特殊的年份。忏悔者爱德华国王去世，新王哈罗德战死沙场，而诺曼公爵威廉则入主伦敦，成为英国在这一年中的第三位国王。正如梅特兰在《爱德华一世以前的英国法律史》一书中所说，“诺曼征服决定了英国法律史的未来，我们无法想象，检测如哈罗德击败了入侵者，英国法的历史会是怎样？”诺曼征服之后，诺曼统治者并没有完全彻底地废除格鲁-撒克逊时期的旧有习惯与制度，依然援用旧的法律习惯和政治组织。威廉一世沿用了盎格鲁·撒克逊时期的贤人会议并将其发展为以国王为最高权威的御前会议，后来通过御前会议的发展而逐渐产生三大王室法庭。在保留各种政治治理方式时，令状的使用也被保留下来。早先，最迟至公元10世纪时，盎格鲁-撒克逊王国的国王们就已经将颁发王室令状作为王室的行政治理手段。征服者威廉及其后的诺曼国王们继承了这一手段并且发展了它，但他们使用的是拉丁语而非英语，令状于是成为王室行政治理的主要手段之一。这种主要用于处理行政事务的令状就是行政令状，即国王直接发出命令，要求教会（主教、修道院长等）、贵族（伯爵、男爵等）、官吏（郡长等地方官）制止引起国王注意的某些不法行为或命令他们全权处理特殊的事务。这种令状的基本格式是“如何如何做”之类的命令式，通常明确指示某某当事人应立即归还所侵占的他人地产，或者指示某某当事人应立即缴纳拖欠其领主的地租。[3]在结束了连年的战争之后，诺曼诸王的权力与荣耀使得民众“宁愿诉诸王室权力也不去寻求司法判决”、“宁愿选择王室法律而不去选择传统的习俗”。[4]行政令状的出现使得之前地方习俗下的司法治理模式转变为皇权统治下的治理，已经较之早期的方式有所进步，但是仍然是依赖于一个权威性的君主个人，而缺乏连续性和稳定性，不能实行现代意义上统一和常规性的社会治理。事实上，王室的行政令状及其引起的行政救济是一种随意性很强的技术，类似于一种“措施”。它“不面对庭审，在没有进一步的预备程序的情况下就预先下了结论，它不及时进行通告，完全是单方的武断行为，其结果只能导致非正义和决策的自相矛盾，最终可能会导致比它所要处理的不公更大的不公。”[5]不过，尽管行政令状缺乏例行化和一致性，但至少它改变了之前法律治理地区化而分散的状况，为后来的令状司法化、王室法院独特的辩诉制度的形成提供了有利的发展契机。(三)司法化的令状
随着时间的推移，王室渐渐发现，即使是行政令状也仍然避免不了要面对行政效率和司法公正的古老选择。于是他们做出了选择，即是令状的司法化：以令状开创一种审查方式及一套特定的司法调查方法，并将之作为执行王室补救命令的条件，具体是国王“发给私人当事方、地方法官或郡长（及其副手）、开设法庭的封建领主，或某些城镇的执行官及市政委员会成员的令状，经常采用如下格式：如果原告能够通过某种指定或未指定的举证方式证明他被非法剥夺了占有，那么使之恢复占有。”司法化令状区别于王室行政令状的特点，是以诉讼（审判）取代命令，即由要求被告或地方官吏为了原告利益执行国王的命令转变为要求被告到法官面前参加诉讼。换言之，司法化令状的作用在于引起诉讼程序。在亨利二世前，令状的格式通常是“如何如何做”的命令式，司法化之后的令状格式则变为“传唤到我的法官面前审问以决定争议的问题”。原告不是到国王面前，而是必须到威斯敏斯特的国王文秘署的御前大臣处陈述他的诉讼请求，并且由御前大臣发出令状，以便在王室法官主持的法院展开诉讼。由此可以看出，早期的令状制度大体上经历了从王室的行政令状到作为一种普通法诉讼制度的司法化令状的过程，其关注的重心也由基于国王特殊人身的权威转向了寻求救济的普通民众权利。
二、令状的司法化与普通法的形成
从法律治理的角度来看，“普通法”一词的最初含义乃是超越复杂多样的地方习俗与习惯法的英格兰王国共同的法律，它的形成主要是王室法院统一的司法治理例行化、普遍化、专门化的结果。而在王室法院适用的司法化令状及与之紧密相关的具体的诉讼程序是普通法独特的司法治理赖以存在源于：查抄袭率毕业www.udooo.com
的程序基础，普通法正是在王室法院适用司法化令状而形成的大量判例之中逐渐成长起来的。[6]按照梅特兰的说法，王室法院的完善和兴起是一个渐近的过程，这一过程具体包括专业法官所主持的固定法庭的建立、巡回审判以及陪审制和令状制度的出现，正是这些措施才使得整个英国的法律得以集中化和统一化。[7]早期普通法令状在格式上千差万别，它们的深刻不同也反映出人们在诉讼中的不同追求。原告针对某一过错会采用不同的方式维护其权利。人们认为某项权利是持续的（continuous），甚至是永恒的（eternal），主张该权利需要谨慎、仔细地进行辩护。最为神圣的王室司法于是也被借用来对权利进行保护，特别是保护那些顺应自然（proprietary nature）的权利。[8] 久而久之，王室的司法越来越明显，地方古老法庭的法律效力逐渐下降。王室法庭首先通过移卷令（Writ of Pone）或误判令（Writ of False Judgment）将案件从郡法庭转至王室法庭，彻底削弱了郡法庭的司法管辖权。其次，亨利二世确立的“没有国王的权利令状，任何人都不必为他持有的自由土地而应诉”原则以及大陪审制审判方式的建立，为王室法庭赢得了大量涉及土地财产的案件管辖权。另外，在1164年的《克拉伦登宪章》中第九条规定的土地性质的令状：“在涉及教士认为是自由教役保有而俗届人士认为属于俗届保有的土地保有争执中，由12名守法臣民组成陪审团在首席法官面前做出裁断，依此裁断来决定涉及地产的纠纷归王室法庭还是教会法庭管辖。”[9]这类令状并不决定谁对这份土地享有最终的权利，但是，通过这个令状，王室法庭对教会法庭获得了对确定土地性质诉讼的管辖权。这样的情况延续近几个世纪后，王室普通法逐渐成了英格兰的常规法，即具有统一化和专业化特点的英格兰普通法，其中令状制度作为在普通法中占据中心地位的程序技术，
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从行政令状演变为司法令状的过程中，将重心逐渐由个人王权过渡到制度王权最终演变为例行的统一的规制，起到了不可替代的作用。三、令状制度对英国法律的影响
不得不承认，最初的普通法是由令状制度演变而来的。每一条令状都代表着一种救济方式，尤其当令状发展为诉讼格式之后，每种诉讼格式都代表着固定的法院管辖、证据方式、传唤方式、审判方式、执行方式等一系列的程序问题，申请不到正确合适的令状，实体权利就得不到保护救济，这便形成了普通法最重要的特征——程序优先于权利。在英国人眼里，诸如人身自由之类的实体权利乃是人人应有，时时存在的，并无须法律的“保证”和赋予。一方面只要程序正确合法，权利便可以实现；另一方面只有程序正确合法，实体权利才可以被剥夺。所以，英国法律的基本概念是和程序的概念联系在一起的，与诉讼意识联系在一起的，人们期待得到更多的是公平的待遇和对正当程序的遵守，而不是关于权利和法律义务的学究式定义。此外更重要的是，令状制度还在英国法律史的发展中起到了限制王权的作用。早期的行政令状不仅不是王权的制约力量，还是彰显王权的途径。经亨利二世改革，行政令状开始向司法性令状转化，虽依然以国王的名义颁发，依然是王权的反映，但已经改变了过去那种简单地要求接受令状者“如何如何”去做的形式，大多要求被告在不承认原告控诉真实性的情况下，到王室法官面前接受审理并进行答辩。司法性令状就这样把原为王权之一部分的司法权渐渐让渡给了王室法院和陪审团。在统一法律的早期，新令状的不断被创制和法律拟制发挥了重要作用，地方司法管辖权渐渐收归王室法院。布拉克顿在书中写道：“为行善治，国王需要两样东西，即武器和法律”另一方面他又毫不犹豫地指出，国王位居万人之上，但却处于上帝和法律之下，不是国王创制法律而是法律造就国王，所以国王有义务服从法律。[10]王权和法治似乎在同一合理的框架之内都得以扩张。17世纪之后，爱德华·科克与英王的一系列冲突使其成为普通法的象征和王权的对抗者。在同王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为在长期的历史发展中，普通法形成了某种韧性，它的对新事物的接纳能力使得它能够顽强地抵制来自上级的进攻。与此同时，英国人民也把普通法看作基本自由的保障，用它来保护公民的权利，对抗专制王权。[11]
四、结语
令状从在早期的司法治理模式中僵硬的作为行政命令的传导工具发展到后来的司法化再到构建普通法的雏形，见证了王权控制与法治理念的不断博弈、妥协、平衡和制约，最终对英国法律的发展历史做出了重要的贡献。
英国的法律在数世纪以来是不断变化的，甚至令状这一对于形成以司法理性和程序技术的为核心的普通法有重要影响的制度也已成为历史。英国当代的契约法、侵权行为法、不当得利法和财产法仍常常是根据传统的诉讼格式来划分内容，所以，令状制度虽然已经失去它们程序上的意义，但是它们作为整理和发展实体法方法的功能却被保留了下来。近10个世纪以来，令状制度影响了并依然影响着英国法的性格。最能表达这一影响力的还是梅特兰的名言：“我们已经埋葬了诉讼格式，但它们仍从坟墓中统治着我们”。
[参考文献]
[英]S.F.C密尔松.普通法的历史基础.李显东，高翔，刘智慧，马呈元译.北京：中国大百科全书出版.1999：4-5.
See Pollock/Maitland the History of the
English Law Before The Time of Edward1，Volume 1， pp79，.Prinded？by J. And C.F.Clay at the Cambridge University Press 1898.
[3][5][英]R.C.范·卡内冈.美国普通法的诞生.李红海译，北京：中国政法大学出版社.2003：41.
[4][英]R.C.范·卡内冈.美国普通法的诞生.李红海译，北京：中国政法大学出版社.2003：44.
[6]郑去瑞.英国普通法的政令制度.中外法学，1992，（6）.
[7]See Frederick Pollock. Frederic William Maitland The History of English Law Before the Time of Edward1，Cambridge： Cambridge University Press，1968.P138.
[8]See John Hamilton Baker： An Introduction of English Legal History， London： Butterworth，1979，p54.
[9]R.C.范·卡内冈.美国普通法的诞生.李红海译，北京：中国政法大学出版社2003：62.
[10][美]哈罗德·伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成.贺卫方，张志明，夏勇译，北京：中国大百科全书出版社.1993：554.
[11][德]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译，北京：法律出版社.2003：291.
[作者简介]孙小悦，女，中国政法大学国际法学院。