谈述艺术国家艺术

【摘 要】中国的法治发展是与社会结构转型、体制转轨和大国崛起等进程复杂交织在一起的社会总体发展战略的一部分，法治的实现既需要国家权力施行善法，也需要法律约束国家权力。本文着眼于当今社会法治发展存在的内在悖论与难题，界定了法治的边界，重申了法治的价值，分析了法治失范的历史原因与现实原因，提出可以通过发掘传统文化中的善治思想、明确宪法地位以加强权力控制、发展市场经济来达到市场整合的方法促进法治的进一步转型，以期对法治社会的构建有所帮助。
【关键词】社会法治；法治边界；法治悖论；法治转型
法治社会是人类一直以来孜孜不倦追求的美好社会形态。从法制到法治，中国社会各界的探索之路思之弥艰。究其原因，不外乎中国的特殊传统与复杂民情。长期小农经济下专制统治的必然性使中国社会缺乏法治传统，近现代时期的匆忙转型又遗留下诸多问题。法治在中国的发展既存在法律内生性的矛盾，又存在与中国国情民情相联系的特有矛盾。法治失范已成现实。实现法治是一门治理国家的艺术。如何使西方舶来的法治观念适合中国土壤，如何更好地推动社会法治转型，是当代中国社会面临的最重要问题之一。

一、法治：正义的边界

1.边界的界定

法治乃现代社会之理想治理模式，一个多世纪以来，众多专家学者对“法治是什么”这个问题做出了诸多讨论，众说纷纭，莫衷一是。法不是从来就有的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。对法治的理解需要结合历史发展脉络与时代背景，达成一个基本共识。现在，作为人类文明发展成果和国际社会共识的法治理念主要包括：在法律制度上对国家或其政府以及一切公权力进行限制和监督；任何掌握国家公权力的机关、组织和官员都必须严格遵守法律、不得享有超越法律的特权，对严重违反的官员无论职务多高都可追究司法责任；未经法律程序不得剥夺任何人的自由；任何人在其权力受到侵害后都有权寻求司法补救及其他方式的补救；司法独立以及律师自治等等。这意味着我们逐渐在法治的边界确定问题上达成共识，即法律能够控束国家权力意味着法律大于国家权力而能够实现法治，若法律不能控束国家权力就意味着法治不能实现。

2.边界的价值

以自由、平等、人权保护和法治为价值观的宪政理论，是在西方文艺复兴、启蒙的过程中产生和形成，在欧美资产阶级革命的过程中成为现实并植根于市场经济之中的，是对于以等级特权、君主专制和的人身强制、经济掠夺为特征的欧美中世纪社会的否定。它既是欧美资产阶级革命的旗帜，与专制势力进行斗争和战斗的有力武器，又是资本主义宪政建设的信念和目标。法治之于现代社会，包含了、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、公正、效益与合法性等诸多美好的社会理想。“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这里亚里士多德强调的是，法治不仅应该具有普遍性，而且应该为“善法之治”而非“恶法之治”。“善法之治”对于社会的最大意义在于以一种文明理性的方式解决社会冲突、调节社会矛盾、约束政府权力、降低整个社会的交易成本，保障社会的长久稳定、秩序与和平，为实现长治久安提供最优方案。

3.边界的老化

法治虽然划定了明确界限、蕴含了社会的诸多美好诉求与愿景，但是随着时间的推移和人事的变更，法律的边界总会朝着有利于政府官吏的方向移动，此处借用吴思先生在《潜规则》一书中关于正义的边界的提法，称这种变动为“法律边界的老化”。在实际的执法行政过程中，法律边界老化的例子屡见不鲜，多表现为官员贪污腐化、法权交易现象严重、政策姑息纵容等等。比如，社会贪腐问题时有发生，贪污受贿金额越来越巨大，与之相应地，法律的处罚标准也有提高。1943年8月抗日根据地政府公布施行的《山东省惩治贪污公粮暂行条例》规定：贪污公粮五百斤以上者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；时至今日，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。处死刑的门槛似乎模糊不清，排除经济增长、物价水平等因素，处罚标准也有过低之嫌。因此，我们需要研究边界老化的原因并提出相应的解决对策，及时弥补并促进相应的转型。

二、失范：现实的悖论

1.悖论的表现形式

政治悖论。法治的实现在于国家的权力受到法律的控束，根据上述对法治的界定可以看出，法治解决的是“权在法上”还是“权在法下”的问题。然而施行法律与受制法律的国家权力为同一主体，如何在国家权力的能动性和受制约性之间建立一种动态平衡关系是法治化进程中不可逃避的政治悖论。特别是在中国这样的发展中国家的现代化过程中，一方面要借助国家权力完成民族统一，进行广泛的资源集中和社会动员来达到国家的富强，社会变革很自然地以国家权力为主导，因而对于国家权力的强大有力有一种自然的期待和支持，但另一方面又必须建立一种以约束国家权力为己任的法律机制，真正有效地约束国家权力。
社会悖论。法治的社会悖论其实是由政治悖论衍生而来的。面对法治中的政治悖论，国家权力不会自我克服，法律亦没有能力克服，因此不得不依靠国家权力和法律以外的力量。然而，法律就其本性来讲存在着一种呼唤统一性和权威性的要求，过多的引入和依赖除国家权力和法律以外的力量，即来自社会和民间的多元性力量，往往存在着瓦解权威、解构秩序的风险。多元化的诉求可能会威胁到法律的权威性。再进一步推之，法治既是一种高度专业化的专门活动，又是需要广泛社会参与的大众的事业。法治为真正达到法律至上所采取的基本措施就是通过法律活动的高度专业化、技术化、形式化、程序化而达到法律的自治。[3]因此，如何使法律与社会之间产生良性互动，如何使法律以更开放的心态面对社会多元的价值观念与利益诉求，是法治必须面对的又一诘问。

2.悖论的历史土壤

中国历史上长时期的专制统治与人治文化是法治迟迟无法形成成熟的直接原因。就法治文化与人治文化的冲突而论，日本滋贺秀三教授在同欧洲法文化的对极性特性比较中指出：“在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国的所谓法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法、行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成。”[4]中国古代何以让专制政治和人治文化占据长时间的统治地位，归根结底源于小农经济的持久运行。传统的专制统治以世袭性、私人性、独断性、排他性为主要特征，而小农经济与乡土社会内在的生产关系恰好满足了这些条件。小农经济中生产者之间平行的经济关系和农耕社会欠发达的技术条件使得他们没有经济上的共同意愿来联合选举保护人，而当他们面对自然与社会的挑战需要一个强有力

源于：大学生论文查重www.udooo.com

的保护者时，在不能实现公选的条件下，就自然选择了“自封为王”这一条道路。在“自封为王”，即专制统治这个大的政治环境下，国家治理理所当然地运用“人治”而非“法治”。在历经数千年的文化积淀中，中国自给自足的小农经济自然造成中国文化以血缘关系为纽带，以宗法制度为特征，以家国同构的政治结构为基础，以仁义礼智信等价值为指导思想。延续千年的经济模式和文化理念对中国整体社会结构和社会制度的影响是如此深远，以致西学东渐、步入现代社会后的中国仍然迟迟无法摆脱其强大的影响力。正如贺卫方教授所言：“我们的表层制度都是西方化的，但是我们骨子里的运作过程，我们所遵循的一些准则，我们自觉不自觉所采取的一些方法，还都是我们两千年来所一直采取的方法。”[5]

3.悖论的现实原因

中国的法治建设，远不是一场单纯发生在一国社会内部的、主要局限于法律层面的制度变革，而是一场与从初级工业化社会向现代工业社会、从计划经济体制向市场经济体制、从集中政治向政治转型相伴随的，且与中国作为世界大国艰难崛起过程复杂交织在一起的总体性社会发展进程的一部分。中国法治所遭遇的种种困顿和际遇表明中国的法制发展是在法、法治、中国国情、世界文明大势、东西方文明的时空错位等等所带来的种种内在的矛盾和冲突中逐步展开的。其所涉及的因素之多、相互关联程度之复杂，以及对未来国际政治格局所可能产生的深远影响，远远超出了法学家们在书本中设计的静态的、孤立封闭和单纯的法治理想国图景。具体到目前实际来说，法律还没有成为调整社会生活和社会关系的调节器，法律的效力、权威、尊严还没有在政治结构和权力运行过程以及社会的日常生活中树立起来。一些非法律的调整文化如政策、道德风俗、习惯甚至远古遗风常常不时地替代和行使着法律的功能，一个为现代化建设所需要的法律秩序还未真正建立起来，制度性法律文化与观念性法

学位论文www.udooo.com

律文化的二元结构存在着深层的矛盾。究其政治根源，则是对“权力从何而来”“权力如何使用”“权力怎么约束”“权力被谁监督”这些问题的回答模糊不清，其外化表现为公权力私己化的倾向越来越严重，约束权力的规范，尚未在大转型时期跟进，符合现代社会的权力规范尚未建设完善。简而言之，市民社会的不发达和市场经济的不完善使得法治之路任重而道远。

三、转型：国家的艺术

1.传统的动力

中国的法治将何去何从？我们需要有一种认知力量来引领中国法治的方向。正如《大学》所言：“物有本末，事有终始。知所先后，则近道矣。”中华文明孕育出了不同西学传统的法治观念。在对西方顶礼膜拜争相效仿的理论进口的研究取向中，中国古代法治观的梳理和阐释同样是不可轻视的理解和借鉴资源。法律的要义在于对权力滥用的限制，中西传统政治文化中都具有这一要素。只不过中国传统政治文化和西方传统政治文化对于权力制约的方法和途径不同而已。西方传统政治文化强调法律对人之“恶性”的遏制，通过完善的制度来制约权力，从而实现社会公正；中国传统政治文化则更加强调弘扬人们的“善性”，依靠统治阶层人物的修养和所谓的“天谴”来制约权力的滥用。“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦。”儒家的大同世界充满着理想的色彩，“人性善”则是这个理想世界的基础。正因为对人性充满了希望，所以先秦儒家不仅不压抑人性，而且能够洞察物质并不丰盛的血缘社会中“礼治”的合理成分并加以弘扬。由此看来，“法意与人情，应当两不相碍。只是，具体情境千变万化，其中的复杂情形往往有我们难以理会之处。即以‘人情’来说，深者为本性，浅者为习俗，层层相叠，或真或伪，或隐或显，最详尽的法律也不可能照顾周全。况且法律本系条文，与现实生活的丰富性相比，法律的安排总不能免于简陋之讥。因此之故，即使立法者明白地想要使法意与人情相一致，此一原则的最终实现还是要有司法者的才智与努力方才可能。这也就是为什么历来关于明敏断狱的记载，总少不了善体法意，顺遂人情这一条”[6]挖掘传统文化中的人本思想和善治思想，从传统文化中汲取动力，是当前社会法治转型的可行途径。

2.权力的控制

古往今来的政治学家们很早以前就为人类指出了控束公权力的必要性：“行政权力永远都是饥肠辘辘，扩张与强夺是它挥之不去的本性”“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条法则。有权利的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。为权力指出界限在哪里并采取合适的方法适度控制权力，是实现社会法治转型的必由之路。要防止国家滥用权力，对国家权力实现强有力的控制，就要明确宪法作为“根本大法”的核心地位。宪法在法律的金字塔中位于塔顶，具有最高地位和最高效力，其管理职能的效力应当能够建立和维系法律体系的基本秩序。但长期以来，宪法在立法实践中的作用比较模糊，“根据宪法，制定本法”基本上流于形式，偏离宪法基本精神或者对宪法基本内容进行折扣甚至成为立法通病。强调宪法的管理职能和司能，发挥宪法在立法中的支配和统率作用，维持立法领域的基本秩序，是实现立法统一性和法律正义性、法律权威性的根本保障。就像中国人民大学的马小红教授在《百年中国宪政反思》一文中所指出的，“按照一般的宪政理论，宪法是建立在社会契约基础上的，宪法以根本大法的形式规定公民的基本权利和义务，规定国家最重要机构的职权和相互间的关系。从社会契约的角度阐释，国家的权力产生于公民的委托，而宪法就是国家与公民之间的契约。国家行使权力不能损害公民权利，相反而是应该以保障公民的利益为目的权力制约的目的则在于防止权力的滥用。宪法的这种契约性质，使每一个生活于此的公民都会感到自己的切身利益系于宪法，感到在实际生活中宪法的不可或胭。更为重要，同时也是被我们所忽视的是，宪法在西方是一种民族精神的凝聚与展现，是传统文化与价值观的肯定与浓缩。正是因为有了这种为全体公民长久以来形成的公认的价值观，“契约”才具有约束力，才不流于形式。”

3.市场的整合

民众是追求法治、构建法治的社会主体与决定力量，只有坚持以社会普遍认同的常识、常理、常情为基础，以宪法为核心，系统全面地理解每一个法律规范，法律才能真正成为反映人性要求，保护体现人民意志，保护公民自由、得到社会普遍遵循的行为规范。有鉴于此，中国的法治建设依然要走“民间生成”的道路，必须要唤醒民众自觉、培养民众主体意识、养成民众自己理解并运用法律的习惯。在推动社会法治转型的道路上，如何整合民众为统一的力量以约束国家权力，是需要考虑的关键问题。与此同时，要想保持法律的独立性，即“权在法下”，追求法治的力量相对于国家权力而言，也要保持一定的独立性，不能成为政治的附庸，如此看来，能把的力量整合成统一强大的机制只能是由于共同的经济利益，即依靠市场经济的发展而形成的市场的力量。从传统社会走向现代社会，从社会走向法治社会，这背后不仅仅是政治体制、技术水平、思想观念的转型，更是经济生产方式的巨大变革。在由于市场而催生的经济关系中，交换关系占据了重要地位。在交换中，交换双方都会追求自身利益的最大化，因而必然存在利益冲突；在交换中，交换双方也都会需要各自的支撑，因而必然存在相互依赖与合作。既然交易双方既存在相互冲突，又存在相互依赖合作，人与人之间就自然形成了相互制约与平衡的关系，而“经济制约与政治制衡”正是的支点、法治的基础。经济上的交换关系催生了市民社会和市场经济，市民社会和市场经济又为法治的运行提供了基础与保障。需要指出的是，市民社会并不试图夺取国家，而是防止国家的无限制介入。国家具有绝对的统治力的原因在于其具有对社会资源大多数的控制力，发展市场经济的最终目的并不是号召公民和政府对抗，而是因为市场经济是一个多元利益的经济，在多元利益的驱动下，组成整个社会的个体就不会因为同一种或者同一类的利益而结合在一起压迫少数人，由此生成的法律关系自然也就能够起到制约国家权力的作用。
参考文献：
梁木生.法治的市场构建——走向法治的经济分析[M].湖北：湖北人民出版社，2007.
[古希腊]亚里士多德.政治学[M].北京：北京出版社，2007.
[3][美]诺内特等.转变中的法律和社会[M].北京：中国政法大学出版社，1994.
[4][日]滋贺秀

三、中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[J].比较法研究，1988（3）.

[5]贺卫方.中西法律传统[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[6]梁治平.法意与人情[M].深圳：海天出版社，1992.
[7]马小红.百年中国宪政反思[J].上海师范大学学报，2006（4）.
[8]叶传星.当代中国法治理念的内在悖论[J].国家检察官学院学报，2006（1）.
[9]蒋立山.中国法治发展的目标冲突与前景分析[J].法制与社会发展，2009（1）.
[10]吴思.潜规则[M].上海：复旦大学出版社，2011.
作者简介：刘健（1992—），女，陕西澄城人，大学本科，现就读于华中科技大学公共管理学院，研究方向：公共事业管理。