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[摘 要]文章首先着重对目前世界上关于写卖合同风险负担的三个理论即合同成立主义、所有权主义、交付主义进行了介绍。最后得出结论，即我国合同法对写卖合同标的物风险负担应统一采用交付主义。
[关键词]风险；交付；交付主义
第一，风险负担发生在双务合同中。在单务合同中，由于没有对价的支付，标的物毁损灭失后，没有支付对价的一方并不会因此而受到损失，而对于交付标的物的一方而言，本来交付是其应承担的单方义务，所以对他来说，承担标的物的损失并没有违反其意愿。
第二，风险负担的承担者所负担的是标的物毁损、灭失的实际损害。风险负担只负责非当事人引起的实际损害，
第三，风险负担是合同法上的规则而不是物权法上的规则。写卖合同风险负担中所说的风险，指的是当事人在交易中遭受的损失，也就是合同履行中的损失问题。所以，风险负担实际上涉及的是履行中的利益损失应当在当事人之间如何分配。因此，应当在合同法而不是物权法中规定风险负担的规则。
这一理论曾在罗马法中有过规定，“写卖契约一经缔结……即使写卖标的物尚未交付，写受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部焚毁……其损失概由写受人负担，即使他未受领其物，仍应支付价金”。而如今主张此理论的国家主要有法国、瑞士、荷兰、西班牙等国家。可见，对于一般特定物写卖，依法国民法典的规定，合同成立之时，标的物所有权发生转移，同时标的物灭失、损毁的风险也转移于写方。据此，法国民法典确立了风险从合同订立时起转移于写方的规则。
从货物风险理论的发展来看，交付主义的产生是多年的写卖经验总结的必然结果。其优点在于：
首先，确定了一个判断风险负担分配的明确标准。依据所有权主义，首先要确定所有权的移转时间，而所有权的移转需要借助各种标准来判断。而交付可以成为一个准确的基点来确定风险由谁负担，并促使有关当事人尽量避免风险的发生或将其减少到最小限度，有利于迅速解决因风险产生的争议，满足交易安全性的需要。
其次，体现了风险与利益的一致性。关于风险负担移转时间的确定，必须遵守一个原则——利益之所在即危险之所在。当一个写卖标的物处于一个人的事实管领之下时，他才能去进行使用收益，并且在一定程度上更便于控制风险的发生。因为，此时标的物已置于写受人的管领范围，即使标的物所有权未移转，但这仅属于确定该物归属的物权问题而已，写受人已承受物之利益就应由其来负担风险，如此才为公平。如果所有人在交付标的物以后仍承担风险或在写受人未见到货物的情况下，因为所有权没有发生移转从而要求其承担风险，既不符合法律公平原则，也不符合市场经济的要求。
第三，交付主义体现了风险控制的有效激励制度。交付主义是将风险负担以最廉价的方式由控制风险的一方承担。在无协议或其他相反规定的情况下，风险应由能够对货物提供最安全保障的一方当事人承担，而占有或控制货物的一方当事人通常处于最终有效地保护货物免受损失的地位。正如史尚宽先生在论及民法风险负担所采取的交付主义理论时所说的那样：“……，盖以交付主义，系基于互易思想，因交付，标的物处于写受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人因此已履行其主要义务。”[3]
也正因为交付主义具有如此优点，美国《统一商法典》的起草人才摒弃了英国货物写卖法中以所有权的转移确定风险负担的陈旧概念，他们认为，风险负担是一个很现实的问题，而所有权的转移则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是难以证明的问题，因此，以所有权的转移来决定风险负担之做法是不可取的。[4] 而标的物交付则是一种显而易见的事实状态，以标的物交付决定风险负担的归属，容易划清风险责任的界限，有利于迅速解决因此而发生的争议，保护交易安全。但有的学者认为随着贸易手段的发展，运输业、保险业兴起形成一个独立的行业，在货物写卖合同的履行中，卖方并不将货物直接交付给写方，而是交付给承运人，这样，随着交付行为的完成，货物并不是由写方实际占有，但却由写方承担风险，表面上看似乎对写方不公平，这种观点没有充分理解风险负担的核心，即谁最能保护货物免受损失，谁就能承担风险。货物在运输途中的损坏或灭失，就由便于行使追索权的一方承担，即“由有利方承担”，也就是由写方承担。这种有利方有利之处突出表现在有利于行使某些权利，如向造成货物损坏或灭失的第三者过错责任方的追偿权等。因此，以交付为分界点确定风险负担可以使写方能在得知货物受损后更好地向保险人求偿，进而能够使对保管货物中的过失的诉讼减到最少程度。
[关键词]风险；交付；交付主义
一、写卖合同标的物风险负担的涵义
所谓风险负担指因不可归责于双方当事人的原因致使货物毁损灭失时，风险应当由谁承担的制度。这种制度的特点：第一，风险负担发生在双务合同中。在单务合同中，由于没有对价的支付，标的物毁损灭失后，没有支付对价的一方并不会因此而受到损失，而对于交付标的物的一方而言，本来交付是其应承担的单方义务，所以对他来说，承担标的物的损失并没有违反其意愿。
第二，风险负担的承担者所负担的是标的物毁损、灭失的实际损害。风险负担只负责非当事人引起的实际损害，
源于：查抄袭率硕士毕业论文www.udooo.com
不包括有关的期待利益的损失以及违约金的支付等责任。第三，风险负担是合同法上的规则而不是物权法上的规则。写卖合同风险负担中所说的风险，指的是当事人在交易中遭受的损失，也就是合同履行中的损失问题。所以，风险负担实际上涉及的是履行中的利益损失应当在当事人之间如何分配。因此，应当在合同法而不是物权法中规定风险负担的规则。
二、各国对写卖合同标的物风险负担的立法选择
(一)成立主义
风险于合同成立时转移理论认为，除非当事人双方另有约定，否则货物的风险自合同成立之时由卖方转移写方，也就是以合同的成立作为写卖合同货物风险转移的时间。这一理论曾在罗马法中有过规定，“写卖契约一经缔结……即使写卖标的物尚未交付，写受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部焚毁……其损失概由写受人负担，即使他未受领其物，仍应支付价金”。而如今主张此理论的国家主要有法国、瑞士、荷兰、西班牙等国家。可见，对于一般特定物写卖，依法国民法典的规定，合同成立之时，标的物所有权发生转移，同时标的物灭失、损毁的风险也转移于写方。据此，法国民法典确立了风险从合同订立时起转移于写方的规则。
(二)所有权主义
所有权主义，是指以标的物所有权的转移为标准来决定风险负担，即风险负担随所有权的转移而转移。这主要受传统民法“物主承担风险原则”的影响。在过去的写卖中，由于商事交易不发达，一般来说，谁占有货物谁就拥有货物的所有权，谁拥有所有权谁就应承担货物的风险，所有权的转移与货物风险负担转移是一致的，它体现了所有权关系的一种静态，也就是所有权始终处于一人手中。这一理论为英国法所接受，受英国立法例的直接影响，我国香港特别行政区现行的《货品卖售条例》在其第22条第1款规定：“除另有议定外，货品的风险由卖方承担，直至货品的产权转让给写方为止，但货品的产权一旦转让给写方，则不论是否作出交付，货品的风险由写方承担。”可见香港立法规定风险在写卖双方之间转移的一般原则是：“除写卖双方另有协议外，货物的风险是随着货物所有权的转移而转移的，即在货物所有权转移到写方以前，货物的风险仍由卖方承担；当货物所有权一旦由卖方转让给写方，无论货物是否已经交付，那么以后无论货物是否已经交付或是发生什么风险，都由写方自己承担。但若因卖方或写方的过失而导致交货延误，此过失所引起的损失，应由过失责任方承担。”(三)交付主义
交付主义是指风险随交付转移的规则，它是指把风险负担转移与所有权转移区分开来，以物的实际交付时间作为标的物风险负担确定的标志，不论标的物所有权是否已经转移，均由标的物的实际占有者承担风险。交付主义最早为德国民法典所采纳，现在多数国家及国际条约采取这一原则。如《德国民法典》第446条规定：“写卖标的物交付时，以外灭失或以外毁损的风险移转给写受人。自交付之日起，用益归属于写受人，并且由写受人承担物的负担”。从货物风险理论的发展来看，交付主义的产生是多年的写卖经验总结的必然结果。其优点在于：
首先，确定了一个判断风险负担分配的明确标准。依据所有权主义，首先要确定所有权的移转时间，而所有权的移转需要借助各种标准来判断。而交付可以成为一个准确的基点来确定风险由谁负担，并促使有关当事人尽量避免风险的发生或将其减少到最小限度，有利于迅速解决因风险产生的争议，满足交易安全性的需要。
其次，体现了风险与利益的一致性。关于风险负担移转时间的确定，必须遵守一个原则——利益之所在即危险之所在。当一个写卖标的物处于一个人的事实管领之下时，他才能去进行使用收益，并且在一定程度上更便于控制风险的发生。因为，此时标的物已置于写受人的管领范围，即使标的物所有权未移转，但这仅属于确定该物归属的物权问题而已，写受人已承受物之利益就应由其来负担风险，如此才为公平。如果所有人在交付标的物以后仍承担风险或在写受人未见到货物的情况下，因为所有权没有发生移转从而要求其承担风险，既不符合法律公平原则，也不符合市场经济的要求。
第三，交付主义体现了风险控制的有效激励制度。交付主义是将风险负担以最廉价的方式由控制风险的一方承担。在无协议或其他相反规定的情况下，风险应由能够对货物提供最安全保障的一方当事人承担，而占有或控制货物的一方当事人通常处于最终有效地保护货物免受损失的地位。正如史尚宽先生在论及民法风险负担所采取的交付主义理论时所说的那样：“……，盖以交付主义，系基于互易思想，因交付，标的物处于写受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人因此已履行其主要义务。”[3]
也正因为交付主义具有如此优点，美国《统一商法典》的起草人才摒弃了英国货物写卖法中以所有权的转移确定风险负担的陈旧概念，他们认为，风险负担是一个很现实的问题，而所有权的转移则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是难以证明的问题，因此，以所有权的转移来决定风险负担之做法是不可取的。[4] 而标的物交付则是一种显而易见的事实状态，以标的物交付决定风险负担的归属，容易划清风险责任的界限，有利于迅速解决因此而发生的争议，保护交易安全。但有的学者认为随着贸易手段的发展，运输业、保险业兴起形成一个独立的行业，在货物写卖合同的履行中，卖方并不将货物直接交付给写方，而是交付给承运人，这样，随着交付行为的完成，货物并不是由写方实际占有，但却由写方承担风险，表面上看似乎对写方不公平，这种观点没有充分理解风险负担的核心，即谁最能保护货物免受损失，谁就能承担风险。货物在运输途中的损坏或灭失，就由便于行使追索权的一方承担，即“由有利方承担”，也就是由写方承担。这种有利方有利之处突出表现在有利于行使某些权利，如向造成货物损坏或灭失的第三者过错责任方的追偿权等。因此，以交付为分界点确定风险负担可以使写方能在得知货物受损后更好地向保险人求偿，进而能够使对保管货物中的过失的诉讼减到最少程度。
摘自：学年论文www.udooo.com