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摘 要：近日，频频发生的幼儿园虐童事件，使得公众要求增设“虐童罪”的呼声不断高涨。我国刑法针对虐童行为确实存在立法空白，但仅仅依靠刑法单方面的约束无法解决根本问题，单设虐童罪并无必要。扩大罪的适用主体、设立专门的儿童保护福利机构等措施，建立全方位、多层次的社会监管机制，形成成熟的儿童保护法律体系，才是解决虐童问题的关键。
关键词：虐童；罪；儿童保护
从河北邢台八岁男孩未完成作业被扇十三个耳光，到山西太原五岁女童不会算“10+1”被扇近几十个耳光，再到浙江温岭幼童因老师觉得“好玩儿”被揪着耳朵上提悬空离地……频频发生的虐童事件刺痛了国人日益敏感的神经，媒体以及公众关于增设“虐童罪”的呼声不断高涨，学术界也不乏该呼声的支持者。对于是否在刑法中增设“虐童罪”，可谓仁者见仁、智者见智。
笔者认为，专门设立“虐童罪”并非解决虐童事件的唯一手段，对现有法律条文进行适当修改或扩大解释，即可对情节严重的虐童行为进行处罚。但刑法的功能是有限的，针对普遍存在的一般虐童行为，建立全方位、多层次的社会监管机制，形成成熟的儿童保护法律体系，才是实现儿童利益最大化的有效途径。
一是故意伤害罪。故意伤害罪要求造成轻伤以上后果，否则一般都按治安案件来处理。但我们注意到绝大部分的虐童行为实际上并没有造成法律意义上的轻伤以上后果。
二是寻衅滋事罪。“寻衅滋事罪”侵犯的客体是公共秩序或社会秩序，其客观情形之一的“随意殴打他人”，也要求构成对公共秩序或社会秩序的侵犯。因此，行为人随意殴打家庭成员，或者基于特殊原因在非公共场所殴打特定个人，并不构成寻衅滋事罪。更重要的是，作为相对封闭的幼儿园而言，与“公共场所”仍有一些差异。这种幼儿园虐童行为是否构成对公共秩序或社会秩序的侵犯，本身值得商榷。而且，其侵害的对象也并非不特定的个人，而是处于肇事者看护之下的特定幼儿。因而，将幼儿园虐童行为认定为寻衅滋事罪确实牵强。
三是罪。罪强调对象是家庭成员，但幼儿相对教师并非其家庭成员，同时，罪也有“情节恶劣”的限制。而对于没有造成被害人重伤、死亡的案件，还要求“告诉的才处理”。
综上可见，针对没有造成严重后果虐童行为，我国刑法确实存在立法缺位，亟待进一步予以完善。
就我国而言，笔者认为，我们不应该过度受舆论与民意的影响，而在刑法中增设所谓的“虐童罪”。增设非必要罪名容易造成法条竞合，进而造成法律适用的混乱。一个可行的办法是，修改现有法律条文，将虐童行为纳入其中。具体而言，就是修改刑法第260条关于罪的规定，扩大罪适用主体，即将“家庭成员”改为“被监护的人员”，这样就把孤儿院、幼儿园、学校等场所工作人员儿童的行为囊括其中了，相比增设新的罪名更具可操作性。
同时，笔者认为，还有两个问题需要同时解决：
第一，要对“”一词的含义进行明确界定。世界其他国家或地区关于“虐童”都有具体的规定，比如，美联邦法律的定义是：“任何行为或父母以及照管人非能行为导致孩童的死亡、孩童身体和感情的受伤、孩童受到性或盘剥；任何行为或非能行为导致对孩童造成严重伤害的可能。”美国各州也都有具体认定的方法，具体表述虽不甚一致，但大致说来主要有六种情形：一是对孩子身体的伤害，包括孩子被打得青紫，骨头被打折或；二是忽视孩子，比如不给饭吃，不给看病，对孩子的情绪不闻不问等；三是对孩子感情和心理的伤害，比如批评、辱骂孩子，使孩子觉得自我毫无价值等；四是性侵犯，包括在孩子面前故意暴露自己的，抚摸孩子的性器官，与孩子有性行为等；五是毒品，包括在孩子面前吸毒或制造毒品，给孩子毒品，或者因为自己吸毒而丧失照顾孩子的能力等；六是抛弃孩子。再如，香港《侵害人身罪条例》也对虐童行为做出了具体的规定［2］。可见，国际上对于“虐童”的定义比很多人想象得要宽泛得多，除了身体的伤害，对孩子精神和心理的伤害也包括其中，行为方式不仅包括积极的作为，也包括消极的不作为。因此我国刑法有必要对“”作出具体的解释与规定，以增强法律适用的可操作性。
第二，对于条文中“告诉的才处理”的规定，应当增加除外条款：即“没有亲告能力的除外”。因为对于没有自卫能力和亲告能力的被害人（包括儿童）而言，要求其“告诉才处理”不仅是对弱势群体的忽视，更是对犯罪行为的纵容。
事实上，当前绝大部分的虐童行为并不构成犯罪，也没有必须运用刑法手段对当事人追究刑事责任的必要。虐童行为不构成犯罪但已违反其他法律法规的，则应严格依法处罚。但实际上，虽然我国现行的多部法律法规都有有关未成年保护的规定，但内容过于宽泛，与其说是法律，倒不如说是道德宣言。比如《教师法》第37条规定：教师体罚学生或侮辱学生，造成恶劣影响的，教育行政部门将给予行政处分或者解聘；情节严重，构成犯罪的，还将被依法追究刑事责任。《未成年人保护法》第63条规定：幼儿园教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。但对于“体罚”“侮辱”“恶劣影响”没有明确的界定，缺乏可操作性。
通过比较我
因此，建立专门的儿童保护福利机构，建立全方位、多层次的社会监管机制，形成成熟的、体系化的儿童保护法律体系，才是解决虐童问题的关键和实现儿童利益最大化的根本途径。
注释：
［1］2012年11月13日法制日报：“专家称虐童案处理应纳入法制轨道 反对设虐童罪”。
［2］香港《侵害人身罪条例》第212章第27条：“任何超过16岁而对不足该年岁的任何儿童或少年人负有管养、看管或照顾责任的人，如故意袭击、、忽略、抛弃或遗弃该儿童或少年，或导致、促致该儿童或少年受袭击、、忽略、抛弃或遗弃，其方式可能导致该儿童或少年受到不必要的苦楚或健康损害，即属犯可循公诉程序的罪行。循公诉程序定罪后，可处10年；或循简易程序定罪后，可处3年。”
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津市 北辰区 300400）
关键词：虐童；罪；儿童保护
从河北邢台八岁男孩未完成作业被扇十三个耳光，到山西太原五岁女童不会算“10+1”被扇近几十个耳光，再到浙江温岭幼童因老师觉得“好玩儿”被揪着耳朵上提悬空离地……频频发生的虐童事件刺痛了国人日益敏感的神经，媒体以及公众关于增设“虐童罪”的呼声不断高涨，学术界也不乏该呼声的支持者。对于是否在刑法中增设“虐童罪”，可谓仁者见仁、智者见智。
笔者认为，专门设立“虐童罪”并非解决虐童事件的唯一手段，对现有法律条文进行适当修改或扩大解释，即可对情节严重的虐童行为进行处罚。但刑法的功能是有限的，针对普遍存在的一般虐童行为，建立全方位、多层次的社会监管机制，形成成熟的儿童保护法律体系，才是实现儿童利益最大化的有效途径。
一、我国现行刑法针对虐童行为存在空白
我国现行刑法没有专门的“虐童罪”的规定，针对虐童行为，有几个最接近的罪名：一是故意伤害罪。故意伤害罪要求造成轻伤以上后果，否则一般都按治安案件来处理。但我们注意到绝大部分的虐童行为实际上并没有造成法律意义上的轻伤以上后果。
二是寻衅滋事罪。“寻衅滋事罪”侵犯的客体是公共秩序或社会秩序，其客观情形之一的“随意殴打他人”，也要求构成对公共秩序或社会秩序的侵犯。因此，行为人随意殴打家庭成员，或者基于特殊原因在非公共场所殴打特定个人，并不构成寻衅滋事罪。更重要的是，作为相对封闭的幼儿园而言，与“公共场所”仍有一些差异。这种幼儿园虐童行为是否构成对公共秩序或社会秩序的侵犯，本身值得商榷。而且，其侵害的对象也并非不特定的个人，而是处于肇事者看护之下的特定幼儿。因而，将幼儿园虐童行为认定为寻衅滋事罪确实牵强。
三是罪。罪强调对象是家庭成员，但幼儿相对教师并非其家庭成员，同时，罪也有“情节恶劣”的限制。而对于没有造成被害人重伤、死亡的案件，还要求“告诉的才处理”。
综上可见，针对没有造成严重后果虐童行为，我国刑法确实存在立法缺位，亟待进一步予以完善。
二、单设虐童罪并无必要，应当扩大罪的适用主体
纵观当今世界各国家和地区，虐童现象普遍存在，刑事立法却不尽相同。比如，新西兰、德国等国家针对虐童行为专门设立了特定罪名。新西兰设立了“未成年人罪”，德国则设立了“违背监护或教养义务罪”。而更多的国家和地区，如法国、荷兰、日本以及香港地区等并未设立具体罪名，而是将造成严重后果的虐童行为纳入到其他犯罪的规制范围里。［1］就我国而言，笔者认为，我们不应该过度受舆论与民意的影响，而在刑法中增设所谓的“虐童罪”。增设非必要罪名容易造成法条竞合，进而造成法律适用的混乱。一个可行的办法是，修改现有法律条文，将虐童行为纳入其中。具体而言，就是修改刑法第260条关于罪的规定，扩大罪适用主体，即将“家庭成员”改为“被监护的人员”，这样就把孤儿院、幼儿园、学校等场所工作人员儿童的行为囊括其中了，相比增设新的罪名更具可操作性。
同时，笔者认为，还有两个问题需要同时解决：
第一，要对“”一词的含义进行明确界定。世界其他国家或地区关于“虐童”都有具体的规定，比如，美联邦法律的定义是：“任何行为或父母以及照管人非能行为导致孩童的死亡、孩童身体和感情的受伤、孩童受到性或盘剥；任何行为或非能行为导致对孩童造成严重伤害的可能。”美国各州也都有具体认定的方法，具体表述虽不甚一致，但大致说来主要有六种情形：一是对孩子身体的伤害，包括孩子被打得青紫，骨头被打折或；二是忽视孩子，比如不给饭吃，不给看病，对孩子的情绪不闻不问等；三是对孩子感情和心理的伤害，比如批评、辱骂孩子，使孩子觉得自我毫无价值等；四是性侵犯，包括在孩子面前故意暴露自己的，抚摸孩子的性器官，与孩子有性行为等；五是毒品，包括在孩子面前吸毒或制造毒品，给孩子毒品，或者因为自己吸毒而丧失照顾孩子的能力等；六是抛弃孩子。再如，香港《侵害人身罪条例》也对虐童行为做出了具体的规定［2］。可见，国际上对于“虐童”的定义比很多人想象得要宽泛得多，除了身体的伤害，对孩子精神和心理的伤害也包括其中，行为方式不仅包括积极的作为，也包括消极的不作为。因此我国刑法有必要对“”作出具体的解释与规定，以增强法律适用的可操作性。
第二，对于条文中“告诉的才处理”的规定，应当增加除外条款：即“没有亲告能力的除外”。因为对于没有自卫能力和亲告能力的被害人（包括儿童）而言，要求其“告诉才处理”不仅是对弱势群体的忽视，更是对犯罪行为的纵容。
三、保护儿童，应建立全方位、多层次的社会监管机制
法律不是万能的。即便在法治健全完善的情况下，法律也不可能解决所有的社会问题。一方面，法律本身具有滞后性，它更多地是在总结既往经验的基础上为社会设立规则，却无法充分和全面预测未来。另一方面，法治之所以能够被称为“最理性”的规则，是因为它把很多东西放逐到法治之外，交由社会的其他规则去调整。这就要求在法律规范之外，必须有一套健全的职业道德规范、社会诚信守则等规则体系，来对那些无法或者难以纳入法律调整范围的行为进行约束。如果没有这样的制度规则，把一切问题都交给法律，法律会因此变得不堪重负，公信力也会大打折扣——当不属于法律调整的问题，都强行纳入法律调整的范畴，会让法律失去原有的严肃性和规范性，其结果就是法律变得形同虚设。而刑法作为调整社会关系的最后一道防线，更是如此。事实上，当前绝大部分的虐童行为并不构成犯罪，也没有必须运用刑法手段对当事人追究刑事责任的必要。虐童行为不构成犯罪但已违反其他法律法规的，则应严格依法处罚。但实际上，虽然我国现行的多部法律法规都有有关未成年保护的规定，但内容过于宽泛，与其说是法律，倒不如说是道德宣言。比如《教师法》第37条规定：教师体罚学生或侮辱学生，造成恶劣影响的，教育行政部门将给予行政处分或者解聘；情节严重，构成犯罪的，还将被依法追究刑事责任。《未成年人保护法》第63条规定：幼儿园教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。但对于“体罚”“侮辱”“恶劣影响”没有明确的界定，缺乏可操作性。
通过比较我
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们不难发现，国际上在儿童权益保护方面走在前列的国家和地区都有一个共同点，即具备一套完整的、成熟的对儿童的法律保护体系。如在日本，政府建立了专门的儿童咨询机构，由专职的工作人员负责了解和处理儿童事件，帮助制定相关解决方案。在英国，社工一旦发现儿童受到便会马上与警方取得联系，迅速将儿童带离并妥善安置。美国更是建立了包括强制报告制度、受理登记、寄养、家庭维护以及将儿童从家庭迁出的司法审理程序等在内的一系列法律保护体系。因此，建立专门的儿童保护福利机构，建立全方位、多层次的社会监管机制，形成成熟的、体系化的儿童保护法律体系，才是解决虐童问题的关键和实现儿童利益最大化的根本途径。
注释：
［1］2012年11月13日法制日报：“专家称虐童案处理应纳入法制轨道 反对设虐童罪”。
［2］香港《侵害人身罪条例》第212章第27条：“任何超过16岁而对不足该年岁的任何儿童或少年人负有管养、看管或照顾责任的人，如故意袭击、、忽略、抛弃或遗弃该儿童或少年，或导致、促致该儿童或少年受袭击、、忽略、抛弃或遗弃，其方式可能导致该儿童或少年受到不必要的苦楚或健康损害，即属犯可循公诉程序的罪行。循公诉程序定罪后，可处10年；或循简易程序定罪后，可处3年。”
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院，天津市 北辰区 300400）