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“道德的社会解体了，政治的社会正在衰落，法治的社会还会遥远吗？”
15年前，在互联网上，一篇名为《法律共同体宣言》的文章和它模仿的样本——《宣言》——被广为传播一样，迅速走红。
年轻而才华横溢的作者描述：“无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的作用共同体。”
作者意识到，面对权力的分化，“法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体，还是在被权力的勾引、利用的同时，彼此走向敌对和分裂？”他就此呼吁：所有的法律人（lawyers），团结起来！
然而，15年后，“统一”并未出现，“分裂”的态势日趋明显：律师为、检察官、法官所指责，甚至招来牢狱之灾；法官被律师“死磕”；律师互相攻讦；法学教授在金钱驱使下提供“法律意见”。更不必说，一个“共同体”不同两重天：体制内司法官员嫉妒体制外的律师日进斗金，为利而私；体制外的律师羡慕体制内司法官员大权在握，罔顾正义。他们互相指责，或相互勾结，无论是“拉人下水”抑或“逼良为娼”。
如果说发端于15年前的司法改革远未完全解决司法公正的理由，但其价值在于揭开了法律人与主权者之间内在冲突的面纱。循着15年来改革理念的冲突，“法律共同体”内不同职业的冲突与“死磕”，让分裂已然成为不争事实。这背后反映的不仅是法律人这个群体的困顿与迷茫，也折射出执政党对于如何定位并处理与这个群体关系在战略上的缺失。
写出这篇文章15年后（文章简本在互联网上流传三年后，全文发表于2001年第3期《中外法学》），北京大学法学院教授、北京大学法治研究中心主任强世功在北大法学院2013届毕业典礼上的演讲被冠名“中国法律人的新‘奥德赛’”，在网上引起热议。演讲中，强世功提出了法律人应当深思如何处理自己与主权者的关系，如何面对历史文化传统以及中国崛起等迫切的重大理论和现实理由。
当宪法司法化遭遇宪法障碍与现实困境，“法律人治国”的理想图景并未随着大批法律人进入党政高层而凸显。置于国家振兴、民族复兴的大背景之下，中国“法律共同体”路在何方？《财经》就此专访强世功教授。人民、执政党和法律人的关系
《财经》：15年前法治领域最有影响力的事件之一是“复转军人进法院”，“法律人”这个词似乎还很陌生，为什么会写《法律共同体宣言》？
强世功：写这篇文章，是受到当时著名的刘燕文案的启发。这个案件给我的感触特别深，我意识到“法律人”这个职业群体甚至社会阶层的兴起。这个群体最重要的特征就是拥有了一套和大众完全不一样的话语体系，甚至深思理由的方式，这也是我当时写《法律共同体宣言》的初衷。
当时中国处在司法改革、建立法治国家的探寻阶段，我希望探究一下法律人在这样的过程中可以扮演什么样的角色。那时，许多人对法律人群体的兴起抱有很大的期待，希望通过法律人那一套全新的话语体系、知识体系和法律规则体系来塑造中国的司法制度，也就是我们说的法治。
《财经》：有意思的是，十多年过去，当时谈的理由现在都一一被放大了。“法律人治国”的提法比过去流行，但当时为之振奋、期待的目标似乎都没实现，法律人之间冲突不断。回过头去，怎么看待这个群体？
强世功：的确，现在的法律职业内部的分化很严重。我注意到，在强调法律人共同体的时候，特别是“法律人治国”时，许多人可能会有一种错觉，似乎这个国家就是由法律人决定的，法律人似乎应当天然地成为这个国家的主人。这种错觉对法律人而言，往往会变成一种致命的诱惑。
2003年，我出版了《法律人的城邦》，意在表明法律人必须意识到自己是国家这个政治共同体的一部分，我们需要考虑如何处理与其他社会阶层的关系。国家属于全体人民，法律人仅仅是其中的一分子，而人民或者说主权者才是国家的塑造者或主人。法律人共同体之所以出现分化或分歧，部分理由就是在这个理由上发生了分歧。
《再论法律共同体：超越与重构论文资料由论文网www.udooo.com提供,转载请保留地址.财经》：从上世纪90年代后期肇始于最高法院的司法改革，到“三个至上”，再到整体提出社会主义法治，其中引发很多的争论。从这个背景来看，过去15年的核心理由是什么？
强世功：我觉得在这个变化轨迹中，核心理由就是如何处理法律共同体和人民大众的关系，从学理上就是处理法律人和主权者的关系，在实践中就是处理法律人和执政党的关系。
中国古典的法律传统乃是“礼法传统”，后来我们确立了“政法传统”。从礼法传统到政法传统，都在处理政治和法律、主权者和法律人的关系。“政法传统”意味着主权者的意志、理念甚至一些政治原则渗透到司法过程中，因此政治要高于法律，法律要怎么写作于政治。
但是，当我们说法律人共同体时，似乎意味着法律人只服从法律，而不需要过问政治。在法治社会下，法律是最高的准则。但如果法律本身包含了政治的内容或者说法律就是为了实现政治目的，那么如果要准确地理解这种法律的意含，就必须首先理解政治或其政治目的，否则就不能真正理解法律的意含。
《财经》：法律人去政治化的主张，与主权者之间形成了紧张的冲突关系。
强世功：举例来说，在司法过程中，政法传统有个基本原则：法律效果与社会效果相统一。“法律效果”就是合法，所谓“社会效果”就是要实现立法者或主权者的政治目的，在中国首先就是让百姓能够理解和接受。但许多法律人对司法的“社会效果”怀抵触情绪，认为这是执政党的政治要求，不是法治社会的要求。这种看法显然是对法治的误读。法治不是真空中的法律关系，而是特定政治共同体、特定历史文化传统中的法律关系。法治的原则可能是普遍的，在具体落实的过程中必定是特定政治、历史文化的产物。由此，同样的法律规则，在西方国家中的理解和落实也是不同的，这恰恰是考虑社会效果的结果。
在宪法理由上，这种紧张更加突出。宪法无疑是一部政治性法律，不同于民法、经济法。但在宪法司法化的讨论中，一种流行学说否定宪法的政治性，认为宪法可以由法院适用，而忽略宪法明确规定法律解释权属于全国人大常委会。
以2003年在“宪法司法化”号召下的河南“种子案”为例，河南洛阳中级法院明确宣布，河南省人大常委会制定的有关法规条款因为与全国人大常委会制定的法律抵触而无效。如果所有的地策略院都这么做，甚至宣布全国人大制定的法律条款与宪法相抵触而无效，那么想想看，中国宪政体系必定陷入崩溃。
《财经》：如此说来，法律人主张的“宪法司法化”挑战了主权者的权威地位，从根本上试图转变中国宪法所确立的国家宪政体制，从而将法律人与主权者置于无法调和的对立面。
强世功：中国的宪政体制乃是中国领导下的全国人大代表大会体制，全国人大常委会拥有宪法解释权和违宪审查权。法律人通过“宪法司法化”就可以获得主权权力。这就意味着中国要发生一场“宪政革命”，将宪法中确立的全国人民代表大会体制改为三权分立的宪政体制，由法院和全国人大一起分享主权权力，并由法院对宪法理由拥有最后的决定权，由此最终实现所谓的“司法主权”。这一点在“种子案”中看得非常清楚。所以，可以理解当时河南省人大常委会为什么对“种子案”做出如此迅速而严厉的回应。这实际上是法律人与执政党之间争夺主权的政治较量。法律共同体的分裂
《财经》：为什么法律人会有这个主张？
强世功：在大背景下，上世纪90年代中国市场经济的发展，使得公民权利保护成为社会的主旋律，通过司法诉讼来保护公民权利自然成为社会关注的普遍话题。在这种背景下，法律教育和法学研究出现了美国化倾向，希望像美国的“沃伦法院”那样，通过司法审查来推动民权保护。
除此之外，重要的动力就是法律精英的自我驱动力。市场经济产生了两大精英阶层：商业阶层和伴随而产生的法律阶层，反映在教育领域中就是商学院与法学院成为大学中最受推崇的专业。精英阶层的兴起必定有其自我意识和精神驱动。商业阶层当时卷入到中国经济崛起浪潮中，成为备受关注的宠儿。
对法律人阶层而再论法律共同体：超越与重构由专注毕业论文与职称论文的www.udooo.com提供,转载请保留.言，全世界享有崇高荣誉和地位的法律人阶层莫过于普通法世界中的美国，欧洲老牌法治国家的法律人都无法相比。但是，美国法律人的崇高地位与美国宪政体制是紧密联系在一起的，中国法律人希望通过司法改革来实行法律人自我意识和利益的扩张也就自然而然了。
《财经》：是否可以把这理解成过去这么多年法律共同体面对困境的一个主要背景？
强世功：其实，在建设社会主义市场经济及加入WTO的背景下，法律人与执政党在“三个代表”的前提下合作很紧密。大规模的法律移植运动，帮助迅速建立起中国特色社会主义法律体系。司法改革运动迅速建立起相对专业化和精英化的现代司法体系。人权保护和依法治国成为执政党的执政理念，而且被载入宪法之中。
执政党是先锋队政党，有自己的政治信念、历史传统和制度约束，不可能变成单纯的精英党。由此，人民与法律精英之间的分歧也间接地转化为法律人与执政党之间的分歧。
比如说，司法精英化导致西策略律理念与中国社会实际以及人民大众的文化之间冲突，让大众对法院司法判决中的利益倾向和文化倾向越来越不能理解。“刘涌案”就是一个标志。法院中不断出现的“废除死刑”驱动也将法律人推向了普通民众的文化对立面，婚姻法司法解释中对家庭的自由化立场也与普通大众的家庭观念格格不入。
面对利益分化和观念分化，提出了“和谐社会”“以人为本”的口号，带动了人民群众的潮，其中不少与“司法腐败”有关。在这种背景下，要求司法判决考虑“社会效果”，甚至提倡恢复政法传统中的“枫桥经验”。执政党的这些主张不可避开地遭到了司法精英的潜在抵制。这个理由的核心依然是如何处理人民、执政党与法律人的关系。
《财经》：如此说来，法律共同体的分裂不在于职业角色的不同和知识传统的不同，而是对法律人共同体的根本定位产生了分歧。
强世功：法律人职业共同体的分裂与其说是由于角色定位分歧，不如说是知识传统的分歧；与其说是知识传统的分歧，不如说是对法律人共同体在政治共同体中整体定位的分歧。
角色定位的不同导致律师与检察官和法官之间的分歧。知识传统的分歧是由于我们的法律具有移植品格，来自不同的法律传统，因此有不同的法律文化传统。
比如说，在刑法、民法领域，采用的是德国的民法传统，概念法学和法律教义学盛行，但很少研究中国普遍人的社会生活状况，很少关注中国人的生活方式，以及中国人的所思所想。德国民法典乃是德国人的圣经，是德国人生活方式的提升。和德语一样，德国法被看作德国民族精神的体现。今天，我们的民法学家和刑法学家谁敢自豪地说，我们的刑法和民法是中国人的民族精神的体现。在经济法领域，比如公司法、金融法、证券法、国际经济法等领域，我们基本上全面移植美国的法律。在这个领域中，法律经济学很流行，因为美国人主张实用主义，对概念法学不感兴趣。
然而，根本分歧还在于法律人共同体的整体定位。一种定位就是以美国作为理想蓝本，法律人应当取得像美国法律人那样的显赫地位，这个定位自然会驱动法律人推动宪政革命，将中国的宪法体制转变为三权分立的制度。法律精英无论基于自己的利益，还是所接受的理念，往往自觉不自觉地喜欢这种定位。另一种定位就是从中国的历史文化传统和宪政体制出发来重新定位法律人。法律人的重新定位
《财经》：这样就可以理解你今年在北大法学院毕业典礼上的演讲。你在其中提出法律人应该深思自己与人民的关系、自己与执政党的关系、自己与历史文化传统的关系，以及自己与中国崛起的关系。强世功：这本来是给学生的一个演讲，原来并没有想到被公开。从我在北大这十几年的教学经验看，越来越多的青年学子对执政党和国家有了更多的政治认同，对自己的历史文化传统有了更强的自豪感，对中国崛起的未来有了更大的自信心。
越是精英学生，越是读书好的学生，在这方面体现越明显。道理很简单，精英都有自我意识。新一代的法律精英首先意识到自己是未来中国的精英，是将要领导正在崛起的伟大国家和正在复兴的伟大文明的精英，这样的精英群体在自我意识中就不可能对西方国家的制度和文化亦步亦趋，照搬照抄。这一切都必须放在全球再论法律共同体：超越与重构由提供海量免费论文范文的www.udooo.com,希望对您的论文写作有帮助.格局发生根本性变革的国际格局下，放在努力建设一个高度文明的现代中国的政治努力中来理解。
越是在这种背景下，我们越要高度警惕可能出现的自满封闭情绪，以及一种小家子气的本土研究，越要以高度自信和开放的心态来深入地研究美国并学习美国。这种学习不是简单地以小学生的心态来模仿表面上的美国，而是以成人的平和心态来悉心理解美国的精髓，向这个伟大的文明学习。
中国的崛起也不是一蹴而就、一帆风顺的，必定要遇到全新的理由、困难和曲折。因此我们需要向人类历史上一切伟大的文明学习，包括当年的罗马帝国、大英帝国，同时也要吸取许多伟大国家衰落的教训，包括德国崛起的失败和苏联崩溃。当然，我们必须从中国文明在未来伟大复兴的角度来重新研究中国文明，向我们的祖先学习。
《财经》：那么，法律人究竟应当如何重新定位？
强世功：在世界历史进程中，美国法律人在美国政治生活中享有的无上权力和崇高地位，与美国特殊的历史文化传统和宪政体制紧密联系在一起。美国的宪政政体在人类历史上属于例外，因此有“美国例外论”。在其他西方国家，法律人哪怕行使违宪审查权，都不可能享有美国法律人那样的政治地位。
这就意味着法律人的定位必须符合国家的历史传统和宪政体制。我主张应当按照我们的宪政体制来发挥宪法解释作用，即发挥全国人大常委会解释宪法的作用。这一点在制度上比较接近法国的宪法委员会模式。
我们必须意识到，无论是古典的礼法传统，还是现代的政法传统，都表明中国是一个“政党官僚型”国家。中国的宪政体制不是西方的三权分立政体，而是党国体制，这是一套独特的现代宪政体制。无论你喜欢不喜欢，我们都必须承认执政党就是“事实上的主权者”。由于执政党统揽全局，不仅制定政策，而且狠抓落实，由此导致政党官僚主导的行政权独大，立法权和司法权相对比较弱，甚至在相当程度上依附于政党官僚。法律人的定位应当以这个传统和制度作为前提。
但是，我们也必须意识到，中国的发展并没有定型，我们的目标是伴随中国崛起而建立一个高度文明的现代国家。在这个过程中，从人治迈向法治乃是历史的必定进程。由此，法律人对于执政党未来的发展至关重要。执政党过去30多年学会了市场经济，较好地处理与商业阶层的关系，今后应当学习如何依法治国，依法执政，让法律人成为推动中国文明复兴的积极力量。司法改革应当多样化
《财经》：如果按照你说的上述定位，如何评价过去几十年的司法改革？
强世功：司法改革无疑取得了巨大成就。但要明白司法权不同于行政权，后者需要根据时代环境变化提出不同的执政理念和解决思路，口号变化是有道理的。而司法权从古至今就是化解纠纷、公正裁判，根本就不需要那么多的新口号，而是怎么在一个一个的具体案件中落实的理由。
司法改革一旦陷入官僚化式的口号改革，就会变成“一刀切”。这实际上完全不符合司法的规律，造成了改革的大起大落。比如说当最高法院一度鼓励判决，抑制调解，结果司法判决难以执行，老百姓不断，法院压力很大。最高法院后来又一刀切地提出“大调解”，结果中西部落后地区的基层司法理由解决了，而北京、上海、深圳等地的法院简直不堪重负：案件久拖不决，当事人不满意，法官心里很苦闷，以至于北京法院不断扩编，加班加点判决，最后精英法官干脆辞职不干了。
中国幅员辽阔、民族众多、区域差异很大、发展层次不平衡。尽管全国的法官在适用同样的法律，但是却面对完全不同的理由，不同的法律对应的理由也根本不同。基层法院与高级法院完全不同，上海法院与甘肃的法院完全不同，知识产权庭与民事庭也完全不同。在这种格局下，司法改革应当尊重差异化和多元化，给地策略院自主权，而不应当搞一刀切。
正是由于对司法权的误读，把司法权理解为一种执行权、一种支配权，这样司法改革会自觉不自觉地导向如何扩张法院的权力，如何争取财权、人事权、执行权等等，从而扩大司法权在政党官僚体制中的实际支配权，甚至搞出宪法司法化这样的权力扩张，希望按照三权分立来设想出一种与立法和行政相抗衡的独立权。
十几年下来，法院的现实支配权越来越大，法院大楼越来越宏大，可腐败也越来越严重。其根本理由就在于司法改革的思路往往集中在体制理由上，陷入了“权力”的怪圈，而忘记了“权力带来腐败”这句我们所有法律人都熟知的名言。强化法官的理性判断权
《财经》：那么，司法权的实质是什么？如果按照你对司法权力的理性，司法改革应当着眼于什么？
强世功：我主张认真学习美国的普通法制度。普通法的秘密在于法律不是单纯基于强制的暴力，而是基于理性过程中展现出的说服力。司法权不是一种支配性权力，而是一种理性判断权。正如汉密尔顿所言，法官们手中只有“笔”，没有“剑”。
如果这样，司法改革的目标就应当是调动各级法院手中的“笔”，当然不是像现在那样让他们写学术论文，而应当鼓励他们增强判决书的论理能力，鼓励他们在具体的司法判决中，把中国社会生活中老百姓的生活理念上升到法理的高度，进而融入到中国的法律和法学思想中，使得中国法律也逐步变成中国人民族精神的体现。
《财经》：这就意味着要学习普通法国家的判例制度？
强世功：我在十几年前就呼吁中国司法改革以建立判例制度为目标。因为普通法有两个基本的好处：其一，能够紧跟时怎么发表展，最先感觉到社会发展的方向，从而避开制定法滞后的不足。由此，商业发达的国家都喜欢采用普通法，理由就在于普通法是有效率的。
15年前，在互联网上，一篇名为《法律共同体宣言》的文章和它模仿的样本——《宣言》——被广为传播一样，迅速走红。
年轻而才华横溢的作者描述：“无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的作用共同体。”
作者意识到，面对权力的分化，“法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体，还是在被权力的勾引、利用的同时，彼此走向敌对和分裂？”他就此呼吁：所有的法律人（lawyers），团结起来！
然而，15年后，“统一”并未出现，“分裂”的态势日趋明显：律师为、检察官、法官所指责，甚至招来牢狱之灾；法官被律师“死磕”；律师互相攻讦；法学教授在金钱驱使下提供“法律意见”。更不必说，一个“共同体”不同两重天：体制内司法官员嫉妒体制外的律师日进斗金，为利而私；体制外的律师羡慕体制内司法官员大权在握，罔顾正义。他们互相指责，或相互勾结，无论是“拉人下水”抑或“逼良为娼”。
如果说发端于15年前的司法改革远未完全解决司法公正的理由，但其价值在于揭开了法律人与主权者之间内在冲突的面纱。循着15年来改革理念的冲突，“法律共同体”内不同职业的冲突与“死磕”，让分裂已然成为不争事实。这背后反映的不仅是法律人这个群体的困顿与迷茫，也折射出执政党对于如何定位并处理与这个群体关系在战略上的缺失。
写出这篇文章15年后（文章简本在互联网上流传三年后，全文发表于2001年第3期《中外法学》），北京大学法学院教授、北京大学法治研究中心主任强世功在北大法学院2013届毕业典礼上的演讲被冠名“中国法律人的新‘奥德赛’”，在网上引起热议。演讲中，强世功提出了法律人应当深思如何处理自己与主权者的关系，如何面对历史文化传统以及中国崛起等迫切的重大理论和现实理由。
当宪法司法化遭遇宪法障碍与现实困境，“法律人治国”的理想图景并未随着大批法律人进入党政高层而凸显。置于国家振兴、民族复兴的大背景之下，中国“法律共同体”路在何方？《财经》就此专访强世功教授。人民、执政党和法律人的关系
《财经》：15年前法治领域最有影响力的事件之一是“复转军人进法院”，“法律人”这个词似乎还很陌生，为什么会写《法律共同体宣言》？
强世功：写这篇文章，是受到当时著名的刘燕文案的启发。这个案件给我的感触特别深，我意识到“法律人”这个职业群体甚至社会阶层的兴起。这个群体最重要的特征就是拥有了一套和大众完全不一样的话语体系，甚至深思理由的方式，这也是我当时写《法律共同体宣言》的初衷。
当时中国处在司法改革、建立法治国家的探寻阶段，我希望探究一下法律人在这样的过程中可以扮演什么样的角色。那时，许多人对法律人群体的兴起抱有很大的期待，希望通过法律人那一套全新的话语体系、知识体系和法律规则体系来塑造中国的司法制度，也就是我们说的法治。
《财经》：有意思的是，十多年过去，当时谈的理由现在都一一被放大了。“法律人治国”的提法比过去流行，但当时为之振奋、期待的目标似乎都没实现，法律人之间冲突不断。回过头去，怎么看待这个群体？
强世功：的确，现在的法律职业内部的分化很严重。我注意到，在强调法律人共同体的时候，特别是“法律人治国”时，许多人可能会有一种错觉，似乎这个国家就是由法律人决定的，法律人似乎应当天然地成为这个国家的主人。这种错觉对法律人而言，往往会变成一种致命的诱惑。
2003年，我出版了《法律人的城邦》，意在表明法律人必须意识到自己是国家这个政治共同体的一部分，我们需要考虑如何处理与其他社会阶层的关系。国家属于全体人民，法律人仅仅是其中的一分子，而人民或者说主权者才是国家的塑造者或主人。法律人共同体之所以出现分化或分歧，部分理由就是在这个理由上发生了分歧。
《再论法律共同体：超越与重构论文资料由论文网www.udooo.com提供,转载请保留地址.财经》：从上世纪90年代后期肇始于最高法院的司法改革，到“三个至上”，再到整体提出社会主义法治，其中引发很多的争论。从这个背景来看，过去15年的核心理由是什么？
强世功：我觉得在这个变化轨迹中，核心理由就是如何处理法律共同体和人民大众的关系，从学理上就是处理法律人和主权者的关系，在实践中就是处理法律人和执政党的关系。
中国古典的法律传统乃是“礼法传统”，后来我们确立了“政法传统”。从礼法传统到政法传统，都在处理政治和法律、主权者和法律人的关系。“政法传统”意味着主权者的意志、理念甚至一些政治原则渗透到司法过程中，因此政治要高于法律，法律要怎么写作于政治。
但是，当我们说法律人共同体时，似乎意味着法律人只服从法律，而不需要过问政治。在法治社会下，法律是最高的准则。但如果法律本身包含了政治的内容或者说法律就是为了实现政治目的，那么如果要准确地理解这种法律的意含，就必须首先理解政治或其政治目的，否则就不能真正理解法律的意含。
《财经》：法律人去政治化的主张，与主权者之间形成了紧张的冲突关系。
强世功：举例来说，在司法过程中，政法传统有个基本原则：法律效果与社会效果相统一。“法律效果”就是合法，所谓“社会效果”就是要实现立法者或主权者的政治目的，在中国首先就是让百姓能够理解和接受。但许多法律人对司法的“社会效果”怀抵触情绪，认为这是执政党的政治要求，不是法治社会的要求。这种看法显然是对法治的误读。法治不是真空中的法律关系，而是特定政治共同体、特定历史文化传统中的法律关系。法治的原则可能是普遍的，在具体落实的过程中必定是特定政治、历史文化的产物。由此，同样的法律规则，在西方国家中的理解和落实也是不同的，这恰恰是考虑社会效果的结果。
在宪法理由上，这种紧张更加突出。宪法无疑是一部政治性法律，不同于民法、经济法。但在宪法司法化的讨论中，一种流行学说否定宪法的政治性，认为宪法可以由法院适用，而忽略宪法明确规定法律解释权属于全国人大常委会。
以2003年在“宪法司法化”号召下的河南“种子案”为例，河南洛阳中级法院明确宣布，河南省人大常委会制定的有关法规条款因为与全国人大常委会制定的法律抵触而无效。如果所有的地策略院都这么做，甚至宣布全国人大制定的法律条款与宪法相抵触而无效，那么想想看，中国宪政体系必定陷入崩溃。
《财经》：如此说来，法律人主张的“宪法司法化”挑战了主权者的权威地位，从根本上试图转变中国宪法所确立的国家宪政体制，从而将法律人与主权者置于无法调和的对立面。
强世功：中国的宪政体制乃是中国领导下的全国人大代表大会体制，全国人大常委会拥有宪法解释权和违宪审查权。法律人通过“宪法司法化”就可以获得主权权力。这就意味着中国要发生一场“宪政革命”，将宪法中确立的全国人民代表大会体制改为三权分立的宪政体制，由法院和全国人大一起分享主权权力，并由法院对宪法理由拥有最后的决定权，由此最终实现所谓的“司法主权”。这一点在“种子案”中看得非常清楚。所以，可以理解当时河南省人大常委会为什么对“种子案”做出如此迅速而严厉的回应。这实际上是法律人与执政党之间争夺主权的政治较量。法律共同体的分裂
《财经》：为什么法律人会有这个主张？
强世功：在大背景下，上世纪90年代中国市场经济的发展，使得公民权利保护成为社会的主旋律，通过司法诉讼来保护公民权利自然成为社会关注的普遍话题。在这种背景下，法律教育和法学研究出现了美国化倾向，希望像美国的“沃伦法院”那样，通过司法审查来推动民权保护。
除此之外，重要的动力就是法律精英的自我驱动力。市场经济产生了两大精英阶层：商业阶层和伴随而产生的法律阶层，反映在教育领域中就是商学院与法学院成为大学中最受推崇的专业。精英阶层的兴起必定有其自我意识和精神驱动。商业阶层当时卷入到中国经济崛起浪潮中，成为备受关注的宠儿。
对法律人阶层而再论法律共同体：超越与重构由专注毕业论文与职称论文的www.udooo.com提供,转载请保留.言，全世界享有崇高荣誉和地位的法律人阶层莫过于普通法世界中的美国，欧洲老牌法治国家的法律人都无法相比。但是，美国法律人的崇高地位与美国宪政体制是紧密联系在一起的，中国法律人希望通过司法改革来实行法律人自我意识和利益的扩张也就自然而然了。
《财经》：是否可以把这理解成过去这么多年法律共同体面对困境的一个主要背景？
强世功：其实，在建设社会主义市场经济及加入WTO的背景下，法律人与执政党在“三个代表”的前提下合作很紧密。大规模的法律移植运动，帮助迅速建立起中国特色社会主义法律体系。司法改革运动迅速建立起相对专业化和精英化的现代司法体系。人权保护和依法治国成为执政党的执政理念，而且被载入宪法之中。
执政党是先锋队政党，有自己的政治信念、历史传统和制度约束，不可能变成单纯的精英党。由此，人民与法律精英之间的分歧也间接地转化为法律人与执政党之间的分歧。
比如说，司法精英化导致西策略律理念与中国社会实际以及人民大众的文化之间冲突，让大众对法院司法判决中的利益倾向和文化倾向越来越不能理解。“刘涌案”就是一个标志。法院中不断出现的“废除死刑”驱动也将法律人推向了普通民众的文化对立面，婚姻法司法解释中对家庭的自由化立场也与普通大众的家庭观念格格不入。
面对利益分化和观念分化，提出了“和谐社会”“以人为本”的口号，带动了人民群众的潮，其中不少与“司法腐败”有关。在这种背景下，要求司法判决考虑“社会效果”，甚至提倡恢复政法传统中的“枫桥经验”。执政党的这些主张不可避开地遭到了司法精英的潜在抵制。这个理由的核心依然是如何处理人民、执政党与法律人的关系。
《财经》：如此说来，法律共同体的分裂不在于职业角色的不同和知识传统的不同，而是对法律人共同体的根本定位产生了分歧。
强世功：法律人职业共同体的分裂与其说是由于角色定位分歧，不如说是知识传统的分歧；与其说是知识传统的分歧，不如说是对法律人共同体在政治共同体中整体定位的分歧。
角色定位的不同导致律师与检察官和法官之间的分歧。知识传统的分歧是由于我们的法律具有移植品格，来自不同的法律传统，因此有不同的法律文化传统。
比如说，在刑法、民法领域，采用的是德国的民法传统，概念法学和法律教义学盛行，但很少研究中国普遍人的社会生活状况，很少关注中国人的生活方式，以及中国人的所思所想。德国民法典乃是德国人的圣经，是德国人生活方式的提升。和德语一样，德国法被看作德国民族精神的体现。今天，我们的民法学家和刑法学家谁敢自豪地说，我们的刑法和民法是中国人的民族精神的体现。在经济法领域，比如公司法、金融法、证券法、国际经济法等领域，我们基本上全面移植美国的法律。在这个领域中，法律经济学很流行，因为美国人主张实用主义，对概念法学不感兴趣。
然而，根本分歧还在于法律人共同体的整体定位。一种定位就是以美国作为理想蓝本，法律人应当取得像美国法律人那样的显赫地位，这个定位自然会驱动法律人推动宪政革命，将中国的宪法体制转变为三权分立的制度。法律精英无论基于自己的利益，还是所接受的理念，往往自觉不自觉地喜欢这种定位。另一种定位就是从中国的历史文化传统和宪政体制出发来重新定位法律人。法律人的重新定位
《财经》：这样就可以理解你今年在北大法学院毕业典礼上的演讲。你在其中提出法律人应该深思自己与人民的关系、自己与执政党的关系、自己与历史文化传统的关系，以及自己与中国崛起的关系。强世功：这本来是给学生的一个演讲，原来并没有想到被公开。从我在北大这十几年的教学经验看，越来越多的青年学子对执政党和国家有了更多的政治认同，对自己的历史文化传统有了更强的自豪感，对中国崛起的未来有了更大的自信心。
越是精英学生，越是读书好的学生，在这方面体现越明显。道理很简单，精英都有自我意识。新一代的法律精英首先意识到自己是未来中国的精英，是将要领导正在崛起的伟大国家和正在复兴的伟大文明的精英，这样的精英群体在自我意识中就不可能对西方国家的制度和文化亦步亦趋，照搬照抄。这一切都必须放在全球再论法律共同体：超越与重构由提供海量免费论文范文的www.udooo.com,希望对您的论文写作有帮助.格局发生根本性变革的国际格局下，放在努力建设一个高度文明的现代中国的政治努力中来理解。
越是在这种背景下，我们越要高度警惕可能出现的自满封闭情绪，以及一种小家子气的本土研究，越要以高度自信和开放的心态来深入地研究美国并学习美国。这种学习不是简单地以小学生的心态来模仿表面上的美国，而是以成人的平和心态来悉心理解美国的精髓，向这个伟大的文明学习。
中国的崛起也不是一蹴而就、一帆风顺的，必定要遇到全新的理由、困难和曲折。因此我们需要向人类历史上一切伟大的文明学习，包括当年的罗马帝国、大英帝国，同时也要吸取许多伟大国家衰落的教训，包括德国崛起的失败和苏联崩溃。当然，我们必须从中国文明在未来伟大复兴的角度来重新研究中国文明，向我们的祖先学习。
《财经》：那么，法律人究竟应当如何重新定位？
强世功：在世界历史进程中，美国法律人在美国政治生活中享有的无上权力和崇高地位，与美国特殊的历史文化传统和宪政体制紧密联系在一起。美国的宪政政体在人类历史上属于例外，因此有“美国例外论”。在其他西方国家，法律人哪怕行使违宪审查权，都不可能享有美国法律人那样的政治地位。
这就意味着法律人的定位必须符合国家的历史传统和宪政体制。我主张应当按照我们的宪政体制来发挥宪法解释作用，即发挥全国人大常委会解释宪法的作用。这一点在制度上比较接近法国的宪法委员会模式。
我们必须意识到，无论是古典的礼法传统，还是现代的政法传统，都表明中国是一个“政党官僚型”国家。中国的宪政体制不是西方的三权分立政体，而是党国体制，这是一套独特的现代宪政体制。无论你喜欢不喜欢，我们都必须承认执政党就是“事实上的主权者”。由于执政党统揽全局，不仅制定政策，而且狠抓落实，由此导致政党官僚主导的行政权独大，立法权和司法权相对比较弱，甚至在相当程度上依附于政党官僚。法律人的定位应当以这个传统和制度作为前提。
但是，我们也必须意识到，中国的发展并没有定型，我们的目标是伴随中国崛起而建立一个高度文明的现代国家。在这个过程中，从人治迈向法治乃是历史的必定进程。由此，法律人对于执政党未来的发展至关重要。执政党过去30多年学会了市场经济，较好地处理与商业阶层的关系，今后应当学习如何依法治国，依法执政，让法律人成为推动中国文明复兴的积极力量。司法改革应当多样化
《财经》：如果按照你说的上述定位，如何评价过去几十年的司法改革？
强世功：司法改革无疑取得了巨大成就。但要明白司法权不同于行政权，后者需要根据时代环境变化提出不同的执政理念和解决思路，口号变化是有道理的。而司法权从古至今就是化解纠纷、公正裁判，根本就不需要那么多的新口号，而是怎么在一个一个的具体案件中落实的理由。
司法改革一旦陷入官僚化式的口号改革，就会变成“一刀切”。这实际上完全不符合司法的规律，造成了改革的大起大落。比如说当最高法院一度鼓励判决，抑制调解，结果司法判决难以执行，老百姓不断，法院压力很大。最高法院后来又一刀切地提出“大调解”，结果中西部落后地区的基层司法理由解决了，而北京、上海、深圳等地的法院简直不堪重负：案件久拖不决，当事人不满意，法官心里很苦闷，以至于北京法院不断扩编，加班加点判决，最后精英法官干脆辞职不干了。
中国幅员辽阔、民族众多、区域差异很大、发展层次不平衡。尽管全国的法官在适用同样的法律，但是却面对完全不同的理由，不同的法律对应的理由也根本不同。基层法院与高级法院完全不同，上海法院与甘肃的法院完全不同，知识产权庭与民事庭也完全不同。在这种格局下，司法改革应当尊重差异化和多元化，给地策略院自主权，而不应当搞一刀切。
正是由于对司法权的误读，把司法权理解为一种执行权、一种支配权，这样司法改革会自觉不自觉地导向如何扩张法院的权力，如何争取财权、人事权、执行权等等，从而扩大司法权在政党官僚体制中的实际支配权，甚至搞出宪法司法化这样的权力扩张，希望按照三权分立来设想出一种与立法和行政相抗衡的独立权。
十几年下来，法院的现实支配权越来越大，法院大楼越来越宏大，可腐败也越来越严重。其根本理由就在于司法改革的思路往往集中在体制理由上，陷入了“权力”的怪圈，而忘记了“权力带来腐败”这句我们所有法律人都熟知的名言。强化法官的理性判断权
《财经》：那么，司法权的实质是什么？如果按照你对司法权力的理性，司法改革应当着眼于什么？
强世功：我主张认真学习美国的普通法制度。普通法的秘密在于法律不是单纯基于强制的暴力，而是基于理性过程中展现出的说服力。司法权不是一种支配性权力，而是一种理性判断权。正如汉密尔顿所言，法官们手中只有“笔”，没有“剑”。
如果这样，司法改革的目标就应当是调动各级法院手中的“笔”，当然不是像现在那样让他们写学术论文，而应当鼓励他们增强判决书的论理能力，鼓励他们在具体的司法判决中，把中国社会生活中老百姓的生活理念上升到法理的高度，进而融入到中国的法律和法学思想中，使得中国法律也逐步变成中国人民族精神的体现。
《财经》：这就意味着要学习普通法国家的判例制度？
强世功：我在十几年前就呼吁中国司法改革以建立判例制度为目标。因为普通法有两个基本的好处：其一，能够紧跟时怎么发表展，最先感觉到社会发展的方向，从而避开制定法滞后的不足。由此，商业发达的国家都喜欢采用普通法，理由就在于普通法是有效率的。